文/王晶律师 南京知识律师事务所
颠覆IP微活动第十季
分享嘉宾：王晶，南京大学法律硕士，南京知识律师事务所律师、专利代理人，南京律协知识产权业务委员会委员。
主持人：杨燕
参与者：【颠覆IP】微信群
时间：2015年7月16日 星期四20：30-21:30
嘉宾分享环节1
1、什么是信息网络传播权
根据《著作权法》 第10条第1款第12项规定：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向大众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
本项权利是2001 年我国对《著作权法》 进行修改，为权利人新增的一项专利权利。 其来自 《世界知识产权组织版权条约》（ WCT） 第8条——向公众传播的权利，并且在文字上是逐字翻译自 第8条的后半句——文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权……将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品。
这里有必要对信息网络做一个解释， 所谓信息网络，根据 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第二条 ：“本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。” 最常见的就是互联网。
2、信息网络传播权的本质
我们知道知识产权法规定专有权利的根本目的并不是确认作者本人有积极从事某种行为的自由，而在于使作者得以控制他人的特定行为。举例来说，我们在版权法里规定信息网络传播权，并不是说著作权人享有这个权利，而是说著作权人可以通过规定去控制他人通过信息网络对其作品进行传播的权利。
信息网络传播权本质上还是对传播权的控制。著作权里有三大权利，一是复制权，二是传播权，三是演绎权。其中传播权是随着时代发展最为丰富多彩的，比如在早期只有无线广播，而现在通过手机就可以浏览网站。
说到这里，我今天正好在微信上看到一条知识产权方面新闻，乐视网告央视对其《甄嬛传》传播权的侵犯，但其实我们在翻著作法的时候并没有传播权这一概念。如果央视网络电视提供用户下载，那是侵犯信息网络传播权；如果央视网络只是在线播放，那就是侵犯复制权。
3、信息网络传播行为的构成要件
（1） 以有线或者无线的方式向公众提供作品，这里的提供并不是指实际提供，而是有提供的可能性。举例来说，当书店把侵权的书籍放上书架，对于客户只是有一个购买的可能性，但是对发行权而言就已经侵犯了。同理对于信息网络传播权，只要在网站上放上侵权内容，提供公众以浏览和下载就已经侵犯了信息网络传播权。
（2） 其次，行为的后果是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”，换言之，这种行为就是交互式的，是按照需求来点播作品的行为，假设某个网站采用了直播方式，不是侵犯信息网络传播权，而可能构成对复制权的直接侵权。
4、法院目前对侵犯信息网络传播权的侵权认定标准
法条依据：
（1）《著作权法》 第十条第一款第十二项，见上文
（2）《著作权法实施条例》
（3）《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第三条： 网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、 浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
（4）《著作权法保护条例》
根据上述法条规定， 对于侵犯信息网络传播权可以概括为三个要件：
a.将作品置于计算机硬盘等存储设备之中。
其实是实务中经常讲到的“服务器标准”，如百度云盘。
b.使前述存储设备处于信息网络中可被网络用户访问的状态。
只要打开互联网就能访问相关的存储的服务器或者云端等可被网络用户访问的状态。
c.网络用户在其个人选定的时间和地点、浏览或者其他方式获得该作品。当第二条具备的时候，第三条应当就同时具备，对作品获取后的任意使用。
5、案例
（1）步升大风V豆瓣网
上海步升大风音乐文化传播有限公司享有许巍《在路上》 专辑中1 2首歌曲的录音制作者权，其发现北京豆网科技有限公司未经许可在其经营的豆瓣网提供涉案歌曲的在线播放服务，认为侵害其享有信息网络传播权，于是诉至法院。在公证取证环节，步升大风公司登录豆瓣网站发现，不是豆瓣网的用户不能播放和下载该涉案歌曲。于是步升大风公司使用名为视频广告拦截+嗅探+下载（ 3合1 ）超强绿色纯净版的浏览器插件对涉案歌曲进行了下载和播放。
一审豆瓣网败诉，认定构成侵权。而在二审中，豆瓣向法院证明如果不使用嗅探软件就不能在线播放和下载，从而使得二审法院认定豆瓣网上述网络传播行为并不符合信息网络传播权的侵权要件，仅仅侵犯复制权，而不侵犯步升大风公司的信息网络传播权。
网站上有这么个侵权作品，跟侵犯信息网络传播权不是一回事，侵犯信息网络传播权有更严格的规定。
（2）某数字出版公司 V某网站
这个案件是本人代理的一个案件，因为正在审理中，不方便透露详细名字，就采用指代方式。某数字出版公司经某著名作家授权，享有A作品的数字版权，其中包括信息网络传播权，某小学在其经营的网站电子图书馆中未经某数字出版公司许可发布了上述A作品供学校师生浏览，其中社会公众也能访问该网站，但该案比较特殊的一个地方是，该电子图书馆登录需要用户名和密码，而在电子图书馆的说明中有管理员帐号和密码，后来某数字公司借由该帐号和密码完成了对上述侵权行为的取证活动。
律师点评：虽然该电子图书馆需要用户名和密码，但是由于网站经营者自己提供了能够使得公众登录电子图书馆的管理员帐号和密码，这就导致了公众能够轻易在其选定的时间和地点下载相关作品，应当属于侵犯信息网络传播权的行为。
对于一些网站进行技术规避措施，而又被其自身破解，相当于没有进行技术规避。进而使得网友轻易对侵权作品的下载获取，这也符合我上述侵犯信息网络传播权构成要件之三。
6举证要点
作为原告而言，若想证明被告侵犯其信息网络传播权，一般需要在符合构成信息网络传播行为要件上做做功课，具体来说
（1）证明对方网站上存在侵权作品。也就是服务器标准，证明该网站上存在这么一个作品。
（2）证明其可以通过正常的浏览行为获得作品。第一个案例中，网友并不能通过正常的浏览行为获得该作品，而第二个案例恰恰能说明。
7、信息网络传播权与避风港原则的混淆
避风港原则是从美国版权法中来的，关于两者的区别我就展开简单论述。首先，知识产权侵权有直接侵权和间接侵权之分，避风港原则与侵犯信息网络传播权最大的区别是，侵犯信息网络传播权是直接侵权，在著作权法以及相关司法解释里有说明，只要侵犯就侵权，不会考虑主观过错。而对与避风港原则，他实际是间接侵权下，免于网站的责任，保护技术发展的需要，这里就要考虑网站的主观过错。首先这个作品不是由网站的经营者上传，其次网站经营者对此侵权行为不知情，在这样的情况下可以适用避风港原则。避风港原则可以由权利人通知网站经营者，网站及时加以移除，那么对于网站就不用承担责任。这里的通知就是对主观要件的体现，如果权利人通知了，你还不移除，就说明你主观是有过错的，说明你是知晓的。
在淘宝侵权问题上，我个人认为，淘宝上卖假货特别多，我实务上接了很多官司都是和淘宝做对手，大部分法院都倾向，在淘宝接到侵权通知或者起诉后，把侵权的相关页面删除，淘宝就不必承担其他责任了。这对于知识产权利益的衡量来说，当然是有利于淘宝的发展，因为我们国家知识产权的保护还达不到西方国家的保护水平，但是我个人认为可能会存在淘宝网的间接侵权责任。
实际上，淘宝侵犯信息网络传播权的行为也有，例如，在网站上卖侵权的电子书，达成交易后，买家以某种方式发送电子书给客户。我认为，我们国家的这些购物网站能适用侵犯信息网络传播权认定标准，也能适用避风港原则。而避风港原则只针对著作权侵权，而对于网站上销售侵犯他人其他知识产权的商品，更多的是许诺销售，不适用避风港原则。当我们发现一些假冒伪劣侵权的产品，淘宝网不能以简单的通知加删除就免除其责任。
群友互动环节
@管理员王小帅：信息网络传播权，既包含信息又包含传播，这个界定如何更好地把握？
王晶：信息网络传播权在美国是通过复制权和发行权等多个权利保护的，在美国的法律中找不到信息网络传播权这个概念。如果这个作品在网站上并不能浏览和下载，这就是复制和传播间的界限，关键看网页的访问者能否获取相关作品。
@刘军峰：什么时候考虑采用信息网络传播权维权？
王晶：信息网络传播权的针对的对象是以数字化形式展现的，如音乐、文字作品等。其次，这些作品的获益主要是采用信息网络的形式。
@陈思琪：现在互联网时代是不是信息网络传播权的侵权事件会越来越多？如何能更好的防治侵权发送呢？
王晶：现在技术的发展，浏览或者获取一个东西非常的方便。可能在版权保护非常好的一些国家，民众有购买正版的意愿，而在我国，对于民众购买正版的行为还是有待提高的。
@佘艳：信息网络传播权可不可以理解为控制的是一种交互式的传播？
王晶：这个问题真的是问到点子上了，确实是交互式的传播，你可以按需在自己选定的时间和地点下载作品。
群1群友提问：从著作权维权角度来看，哪种权利维权，权利人获益最大？是信息网络传播权吗？
王晶：这个可能要看权利人以何种方式对他的著作权进行收益。就像《盗墓笔记》，这是网络文学，在网站上阅读和浏览，用信息网络传播权维权更好。而对于莫言的一些文学作品更多的是以纸质的，当把纸质的东西变成电子书在网站上，也能考虑采用信息网络传播权来维权，我觉得这个时候可以考虑多重的维权手段吧。哪种权利最大还是取决于权利人收益的状态。
说明：本文原于2015年7月18日发表于我的新浪博客（http://blog.sina.com.cn/s/blog_725320060102vsw9.html），现转移至本网
本文名称：《信息网络传播权那些事》
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