



作者:王晶律师 上海沪通律师事务所
选择成为一名律师,是许多法律学子梦寐以求的职业路径。然而,在这个充满机遇与挑战的行业里,如何踏出第一步,尤其是在实习阶段如何选择一家合适的律所,往往决定了未来职业生涯的高度和宽度。
近年来,中国律师行业蓬勃发展,律师数量持续增长。根据司法部2023年6月14日发布的《2022年度律师、基层法律服务工作统计分析》[1],截至2022年底,全国共有职业律师65.16万人,律所3.86万家,其中10人以下的律所占比高达65.5%,达到2.53万家。虽然司法部尚未公布截至2024年底的数据,但根据2021年司法部印发的《全国公共法律服务体系建设规划(2021-2025年)》中到2025年底全国律师人数将达到75万的目标,可以推断,目前全国律师人数已突破70万大关。
律师数量的增长,一方面标志着行业的持续发展和法律服务需求的旺盛,另一方面也意味着行业竞争日益激烈,即我们常说的“内卷”加剧。在这样的背景下,律师职业不再像过去那样“好做”,对于刚入行的实习律师而言,选择一家适合自己的律所,就显得尤为关键。
笔者结合自己在律师行业十多年的从业经验,以及在南京和上海两地的不同执业经历,将从以下几个方面深入探讨实习律师如何选择律所,希望能为迷茫中的法律新人提供一些实用的建议和思考。
一、 问问自己:我真的适合做律师吗?
在探讨律所选择的具体细节之前,我们必须首先面对一个根本性问题:我真的适合做律师吗? 这个问题看似与律所选择无关,实则至关重要,它关乎一个人职业生涯的起点和未来的发展潜力。许多人选择律师行业,或许是看中了其较高的收入潜力,或是认为律师职业寿命长,越老越吃香。然而,很少有人深入思考自己是否具备从事这个职业所需的特质。
笔者在多年的执业生涯中,曾带教过多位实习律师。我发现,有些实习律师在转正执业后发展得非常顺利,甚至成就斐然;而有些则发展不尽如人意,甚至在中途选择离开了律师行业。这让我深刻认识到,律师这个职业并非仅仅依靠努力就能做好,它与个人的性格特质有着密不可分的关系。这里的性格特质并非简单地以内向或外向来区分。
笔者认为,律师职业更适合那些有上进心、喜欢表达、喜欢辩论的人。
一个常见的误区是认为内向的人不适合做律师。这其实不然。性格内向可能只是喜欢独处,更倾向于独立思考和深度分析,但这并不意味着他们缺乏上进心、表达欲或胜负心。事实上,许多性格内向的律师在执业中都取得了显著的成功。他们可能在公开场合不善言辞,但在研究案情、撰写法律意见、制定策略时,往往能展现出更强的专注力和深度。律师这个职业在一定程度上甚至可以改造人的性格,促使内向者逐渐变得更善于表达和沟通。
此外,许多人对律师职业缺乏清醒的认知。在一些影视作品或大众眼中,律师职业光鲜亮丽,收入丰厚。然而,现实往往是残酷的。律师职业常常需要付出巨大的辛苦。为了案件,熬夜加班是家常便饭;为了调查取证、开庭奔波,风餐露宿也时有发生。这中间,不仅要承受工作本身的压力,还可能面临当事人的不理解、埋怨,甚至无端指责。与很多职业相比,律师也不是一开始就“很赚钱”的职业,尤其是在执业初期,收入可能远低于预期。因此,在决定投身律师行业之前,必须对这些挑战有充分的认识和心理准备。
二、 城市选择:决定律师执业的天花板与业务版图
在所有律所选择的因素中,选择哪座城市永远是最重要的,这一点对于律师行业而言,其重要性甚至超越了其他大多数行业。笔者多年的观察和执业经历深刻印证了这一点:一个城市的律师能够承接哪些区域的案件,以及其执业的“天花板”有多高,都与该城市的经济水平、政治地位和法律资源集中度有着密不可分的关系。
以笔者在南京执业十年的经验为例。在南京时期,我发现苏北和安徽的客户普遍比较认可南京律师,倾向于选择南京的律师事务所处理案件。然而,对于经济更为发达的苏锡常(苏州、无锡、常州)地区的客户,他们则不太认同南京律师。这种不认同并非完全因为南京律师的专业水平不行,其根本原因在于苏锡常地区经济发达,且地理位置上更接近上海。在心理和情感上,这些客户更倾向于认可和选择上海乃至北京的律师。这是一种典型的“慕强心理”,如同我们在商场购物时,当无法精确比较商品质量时,品牌往往成为最重要的选择因素。同样道理,北京的律师能够承接全国范围内的案件,而上海的律师则能覆盖江浙沪区域的案件。这正是城市为律师执业带来的强大加持光环。
其次,每个城市的律师执业“天花板”是截然不同的。在一个小县城,一名律师一年创收大几十万元可能已经算是行业的“大牛”;然而在省会城市,这可能仅仅是律师创收的平均水平;而在北京、上海这样的一线大城市,一名律师可能需要创收数百万甚至上千万元,才能够被认为是业内比较厉害的律师。城市经济体量和法律服务市场的规模,直接决定了律师可以达到的收入上限和职业影响力。
再者,城市选择也与律师执业的业务领域密切相关。某些特定的法律服务领域,其核心资源和案件来源高度集中于少数几个城市:
综合以上分析,笔者的个人观点是:如果能够去北京执业,那就毫不犹豫地选择北京。如果无法在北京执业,那么首选上海、广州、深圳、杭州等经济比较发达的一线或准一线城市。其次的选择是省会城市,毕竟它们是一省高级法院的所在地,在代理很多省内案件时,能够拥有一定的本地优势和资源便利。选择正确的城市,是为自己的律师职业生涯奠定坚实基础的第一步。
三、 授薪律师 vs 提成律师:职业发展路径的早期分流
在律师行业,存在两种主要的执业模式:授薪律师和提成律师。这两种模式的选择,往往在实习阶段甚至执业初期就决定了律师未来职业发展的基本方向和成长路径。理解它们的区别,对于实习律师做出明智的职业规划至关重要。
所谓授薪律师,是指由律师团队或律所按月发放固定工资的律师。在这种模式下,实习律师或执业律师的主要职责是完成团队或律所分配的案件任务,不需要自己出去承揽业务。在一些团队中,甚至会明确反对授薪律师私自承揽案件,以避免利益冲突和管理混乱。授薪律师的薪资水平通常是根据其在律所或团队的执业时间、工作表现、专业能力以及内部评级等综合因素来确定的。许多大型律所或规模化团队内部还会设有明确的授薪律师分级体系,不同级别对应不同的薪资待遇和晋升通道。
授薪律师的特点:
授薪律师的潜在挑战:
提成律师则与授薪律师截然不同,他们主要依靠自己承揽业务。律所会根据提成律师收取的律师费,扣除一定比例的管理费(通常在20%-25%左右)。例如,一个案件收取律师费1万元,律所扣除管理费后,提成律师实际到手的收入(税前)约为7500元-8000元。提成律师的收入直接取决于其是否有稳定的案源。没有案源,就意味着没有收入,可谓“案源定生死”。
提成律师的特点:
提成律师的潜在挑战:
需要指出的是,无论是提成律师还是授薪律师模式,大部分实习律师在实习期间或多或少还是会有工资的,只是工资的多少会因律所、城市和团队而异。这笔实习工资主要是为了保障实习律师的基本生活,并体现律所对实习律师培养的投入。
笔者的个人建议是:除了极少数顶级的红圈所或精品所的授薪律师外,如果长期一直做授薪律师,职业发展空间是比较有限的。除非你能在一个律所稳定工作十年以上,逐步熬成合伙人,并掌握一些律所的核心资源。
总而言之,授薪律师和提成律师模式各有优劣,实习律师需要结合自己的职业规划、性格特点、抗压能力和对未来的期望,审慎选择适合自己的发展模式。这种早期分流的选择,将对你的律师职业生涯产生深远的影响。
四、 如何选择适合自己的专业领域:趋势、机遇与个人特质
在律师行业,除了选择诉讼或非诉讼的执业方向外,选择一个适合自己的专业领域同样至关重要。虽然有人认为“选择哪个专业领域其实没有那么重要”,但在笔者看来,明确的专业方向对律师的长期发展至关重要。
首先,我们需要区分诉讼律师和非诉律师这两种基本的执业形态,它们的工作内容、技能要求和职业体验有着显著差异:
选择诉讼或非诉讼方向,取决于你个人的性格偏好和对工作节奏的接受程度。如果你喜欢挑战、享受辩论、具备较强的应变能力,诉讼可能更适合你;如果你更偏爱严谨、细致、注重风险防范的工作,并擅长处理大量文件,那么非诉可能更符合你的期望。
在确定了诉讼或非诉的大方向后,具体的专业领域选择则需要综合考虑城市定位、行业发展前景以及个人特有的背景和兴趣。
五、 如何挑选合适的带教老师:实习律师的引路人与风格塑造者
对于实习律师而言,选择律所时,除了考虑律所的规模、城市、业务方向等宏观因素外,选择一位合适的带教老师,是所有考量中最为重要的一点。一个好的带教老师,不仅是实习律师入门的引路人,更是其执业风格、习惯乃至职业操守的塑造者。师者,传道授业解惑,带教老师对实习律师的影响是深远且潜移默化的。
那么,实习律师应该如何慧眼识珠,挑选到一位合适的带教老师呢?
专业水平固然重要,但如果带教老师事务繁忙,无暇顾及实习律师的培养,那么再优秀的老师也无法发挥其带教作用。因此,评估带教老师是否有足够的时间或是否有兴趣带教同样关键。
在一些法律人的网络社区,特别是豆瓣的相关小组中,存在着由实习生们自发记录和维护的律所“黑白名单”。这可以被视为一份由亲历者撰写的“实习测评”报告。这些名单通常以公共在线文档的形式存在,记录了被推荐的“白名单”律所和需要警惕的“黑名单”律所(通常“黑名单”的内容会更多,因为不满和抱怨更容易被记录)。
选择带教老师,如同选择一位师傅。一位优秀的师傅,不仅能传授你专业知识和实务经验,更能引导你树立正确的执业理念,培养良好的执业习惯,甚至在你未来的职业生涯中提供重要的指导和支持。因此,实习律师务必对此投入足够的时间和精力进行考察和判断。
六、 大所还是小所?一个需要权衡的问题
在实习律师选择律所时,“大所还是小所”是一个普遍会面临的难题。许多人自然倾向于选择品牌响亮、规模庞大的大所,认为它们资源更丰富,平台更高。然而,笔者认为,在很大程度上,带教老师的重要性是大于律所的。
究其原因,是因为大部分律所和律师之间的关系,都比较松散,尤其是随着律所规模的扩大,这种“松散”的特点愈发明显。即便一家律师事务所拥有响亮的品牌和数百名执业律师的庞大规模,其内部也可能存在着上百个风格迥异、标准不一的“小作坊”,也就是我们常说的“律师团队”。每个团队的管理标准、案源获取方式、办案风格乃至内部文化都可能大相径庭。这意味着,你即便进入一家“大所”,如果所在的团队不佳,你的实习体验和成长路径也可能大打折扣。
许多律所的招聘,实际上是其内部各个律师团队的招聘。因此,在选择律所时,如果你已经初步锁定了几个目标团队,并且这些团队的带教导师水平都相差不大,那么此时大所和小所的选择我觉得更侧重于合伙人在律所的话语权和地位。这一点在大所尤为重要,因为大所内部的政治生态和资源分配机制可能更为复杂。
优势:
劣势:
优势:
劣势:
笔者的建议是:在大所和小所的带教老师水平差不多的条件之下,可以优先考虑大所。毕竟大所的制度比较完善,培训资源也比较丰富,可以让你在执业初期更全面地了解行业的运作模式,学习规范的办案流程,并接触到更广泛的法律业务。这对于实习律师而言,是打下坚实基础、拓宽视野的重要阶段。
而当实习律师具备了一定的业务创收能力并选择独立执业后,或者在对律师行业有了更清晰的认识后,如果追求更低的执业成本、更简单的行政流程和人际关系,不妨考虑选择一个小型律所。此时,你已经具备了独立承揽案源的能力,小所的优势就能更好地体现出来。
总而言之,大所和小所各有其独特之处。实习律师需要根据自己的职业发展阶段、个人偏好以及对律所文化的接受程度,做出最适合自己的选择。
七、 薪资问题:现实与期望的落差与成长规律
对于刚踏入律师行业门槛的实习律师而言,薪资问题往往是他们最为关心,同时也可能是最为“心酸”的一个环节。网络上流传着这样一句略带夸张但却直指现实的吐槽:“招聘一个专职司机可能需要6000元,但是招聘一个会开车的实习律师可能只需要3000元。”这听起来确实有些不可思议,但律师行业刚入行时薪资普遍较低,这是一个不争的事实。
这种薪资现状的形成,有多方面的原因:
实习律师在实习期间,其主要任务是学习和实践。虽然他们会参与到案件的辅助工作中,但通常无法独立承办案件,也无法直接为律所带来收入。相反,律所或带教律师还需要投入大量的培养成本,包括:
因此,从律所或带教老师的角度来看,实习律师在初期更像是一种“投入”,而不是“产出”。
律师职业是一个高度强调实践经验和专业传承的职业,其成长特点决定了“带教”的重要性。实习律师与带教老师之间的关系,在很大程度上更像是传统的师徒关系。这种模式在中国传统文化中根深蒂固,并深刻影响着律师行业的薪酬结构。
在传统的师徒观念中,师傅教授徒弟技能,徒弟则通过劳动、服务甚至象征性地缴纳“束脩”来回报师傅的培养。虽然现代律师行业已经商业化运作,但这种“师傅付出更多,所以徒弟初期薪水不高”的观念仍然在一定程度上存在。很多带教律师认为,自己付出了大量的精力、时间、经验和资源来培养实习律师,因此在薪资回报上,往往倾向于认为实习律师应该先“付出”学习的成本,而不是立即获得高额的薪水。这种观念导致许多带教律师不愿意给实习律师提供一个“客观”或“市场化”的薪水。
尽管存在上述原因,但行业内对于实习律师的薪资也存在一定的市场行情。根据目前的观察:
总之,薪资是实习律师选择律所时不可避免的现实问题。理解其背后的行业逻辑,调整好心态,并将其置于更宏观的职业发展规划中进行考量,才能做出最有利于自身长远发展的选择。
八、 实习律师如何做足功课:信息获取与面试准备
在明确了自身定位、城市选择、执业模式、专业方向和带教老师的重要性后,实习律师还需要掌握如何有效获取信息,并为面试做好充分准备。
充分的面试准备是获得实习机会的关键。
九、 实习期的心态与成长:从“学徒”到“准律师”的转变
实习期是实习律师从学校步入职场的重要过渡阶段,也是从理论学习转向实务操作的关键时期。在这个阶段,实习律师需要调整心态,积极主动地学习和融入,才能实现从“学徒”到“准律师”的转变。
实习期是磨砺心性、积累经验的宝贵阶段。尽管初期会面临诸多挑战和不适应,但只要保持积极的心态,投入百分之百的热情,你就能在这个过程中迅速成长,为未来的律师执业生涯奠定坚实的基础。
十、 律师职业的未来展望:挑战与机遇并存
随着中国法治进程的不断推进,以及经济社会发展带来的新需求,律师行业正经历深刻的变革。对于即将踏入这个行业的实习律师而言,了解未来的发展趋势,有助于更好地规划自己的职业路径。
如文章开头所述,律师人数和律所数量持续增长,行业规模不断扩大。与此同时,律师行业也在走向更为精细化和专业化。过去“万金油”式的律师将越来越难以适应市场需求,未来的律师将更倾向于在某一特定法律领域深耕,成为该领域的专家。这要求实习律师在选择专业方向时,要有长远的眼光。
人工智能、大数据、区块链等技术正深刻改变法律服务的模式。法律检索、合同审查、尽职调查、案情分析等许多传统上依赖人工的工作,正逐步被**法律科技(LegalTech)**工具取代或辅助。实习律师应积极拥抱科技,学习使用各类法律科技工具,提升工作效率和数据分析能力。未来的律师,不仅是法律专家,也可能是“科技+法律”的复合型人才。
随着中国企业“走出去”和“引进来”的步伐加快,涉外法律服务需求日益增长。具备国际视野、精通外语、熟悉国际法律规则的律师将更具竞争力。同时,律师服务对象和业务模式也将更加多元化,例如与咨询公司、会计师事务所的跨界合作,为客户提供一站式综合解决方案。
未来法律服务市场可能呈现两极分化态势。一方面,高端、复杂、定制化的法律服务将由少数顶级律所和资深律师提供,这些服务通常涉及重大交易、复杂诉讼、前沿合规等,收费高昂。另一方面,标准化、普惠性的法律服务则可能通过科技手段、规模化操作,以更低的成本提供给大众,例如在线法律咨询、智能合同模板等。实习律师需要思考自己未来是想成为金字塔顶端的精英,还是服务大众的普惠型律师。
在竞争日益激烈的市场环境下,律师的个人品牌和市场拓展能力变得越来越重要。无论是授薪律师还是提成律师,建立良好的个人口碑、扩大影响力、积极参与行业交流和专业分享,都是提升竞争力的关键。对于提成律师而言,案源拓展更是生存之本。
法律是一个不断变化的领域,新的法律法规层出不穷,新的业务模式不断涌现。律师职业要求从业者具备持续学习的能力,保持知识更新,不断提升专业技能。终身学习将是每位律师的职业底色。
律师职业虽然充满了挑战,但同时也蕴藏着无限的机遇。它不仅能让你在专业领域深耕细作,也能让你在解决社会问题、维护公平正义中实现个人价值。对于即将开启律师生涯的实习律师而言,充分认识行业现状与未来趋势,结合自身特质和职业规划,审慎选择合适的律所和发展路径,将是迈向成功的第一步。
希望本文能为各位实习律师提供一份全面而深入的指南。请记住,选择是起点,但坚持和努力才是通往成功的基石。祝愿每一位心怀律师梦想的年轻人,都能找到适合自己的道路,并在这个充满挑战与机遇的行业中,书写属于自己的精彩篇章。
[1] 最后访问日期,2025年7月19日,https://www.moj.gov.cn/pub/sfbgwapp/zwgk/tjxxApp/202306/t20230614_480741.html
王晶律师/上海沪通律师事务所
如何写好一篇法律文书,我自己总结的八字诀是清楚、完整、准确、逻辑。
1、清楚
就是在法律文书写作的时候,写出来的东西没有歧义,让人读完之后不会产生疑问。同样是做合法来源抗辩,一种表述是这个商品是我从别人那里进货的,另一种表述是我是3月15日从张三那里通过微信拿的货,显然后者的表述更清楚,对于第一种表述而言,读者读完可能会想别人是谁?怎么进货的?不够清楚。表述不够清楚,是几乎所有实习律师都会遇到的问题。但是清楚不是意味着越详细越好,而是要根据案情把握一定的度,有时候过于清楚反而不好。
2、完整
完整意味着不要遗漏重要的事实和观点,比如在商标侵权案件中,作为原告的代理人不仅要说清楚自己的权属、对方的侵权以及赔偿的依据外,还要讲清楚我方商标的使用情况。完整不仅意味着案件关键事实要完整,还意味着观点完整。再比如专利侵权抗辩中,除了不侵权抗辩外,现有技术抗辩、合法来源抗辩、侵权获利较少等都是抗辩的重点,不要遗漏重要的抗辩理由。
3、准确
我经常会拿着起诉状或者答辩状问实习律师,你写的这句话有没有证据支撑,或者你主张的观点有没有法律依据。所谓以事实为依据,以法律为准绳,强调就是有理有据,只有写的东西有事实和法律的依据,这种表述才是准确的表述。所以在法律文书写作时不要肆意宣泄个人情感,这种文书有时候读起来酣畅流利,但没有实质证据支撑,是很难说服法官的。我经常会要求实习律师把引用的法规生效时间放到文书中,也是准确这一要求的具体体现。
4、逻辑
对于法律文书来说,各个观点之间要有层次有逻辑,对于事实的表述而言,也是要讲清楚前因后果,所以逻辑就特别重要。比如我们讲事实,可以根据5w1h的原则进行写作,也可以根据时间脉络依次展开,我们讲观点,可以把最重要的观点放到前面,不重要的观点放到后面,这样可以让法官一眼就关注到最重要的观点。有的时候,我会让实习律师把文书的框架发给我,比如文章每个段落的标题,这样先定文书的框架,框架确定好以后,再在每个框架下补充相应的事实和观点。这样做的好处是避免写好的法律文书做大的调整。
前段时间,因为一个偶然的机会,想尝试了解一下知识产权金融的相关知识,于是便在网上搜寻资料,也想了解一下,对于知识产权律师而言,知识产权金融法律服务是否可以做为以后的业务发展方向?
后来便搜到了国家知识产权局在世界知识产权组织官网上发布的一个报告《解锁知识产权融资系列报告:中国的历程》(需要这份资料的朋友,可以在本微信公众号回复:知识产权金融领取,也可以登录世界知识产权组织的官网领取)。
这份报告完成于2024年上半年,是对过去若干年中国知识产权金融比较简明扼要完整的总结,我几乎是一字不漏地阅读完这份报告的,读完之后发现,知识产权律师在知识产权法律金融法律服务中的作用和地位可能没有那么大。
在阐述我上述观点之前,我们先了解一下目前我国知识产权金融行业的现状。
我国的知识产权金融业务主要包括三大类:一是知识产权质押融资(通过知识产权质押的方式从银行或第三方获取贷款)、二是知识产权保险(化解知识产权风险,包括责任保险、保证保险、信用风险以及费用补偿类风险)、三是知识产权证券化(以知识产权转让应收账款、知识产权许可应收许可费、知识产权质押贷款应收本息作为基础资产的证券化)。
就上述三大类业务而言,知识产权质押融资主要是银行在牵头,知识产权证券化本质上是合同债权作为基础资产与知识产权自身关联不大。而知识产权保险则主要由保险公司牵头,知识产权律师在这三项业务难以突破自身的专业壁垒而形成主导优势。
当下在知识产权金融领域,对于知识产权价值的判断更多地依赖其商业的成功。笔者认为,对于知识产权金融行业来说,只有重视对知识产权权利稳定性的评估,知识产权律师才有用武之地。
诉讼类案件,律师在签订委托代理合同时,一定要预见以下六种情形,同时在委托代理合同中加入相应的条款,并在签订合同时跟当事人释明,避免出现合同没有约定的情形而引发纠纷。
1、原告在诉讼过程中增加诉讼请求的情形
很多案件,在原告委托律师签订委托代理合同时,其诉讼请求并不明确,比如涉及伤残等级鉴定的人损类案件,往往需要经过鉴定才能明确赔偿的数额,又鉴于律师费往往是根据起诉的金额来收取的,因此往往会因为鉴定构成伤残而导致起诉金额明显增加,如果按照当初约定的金额代理,可能会导致明显的不公平,这时就需要在合同中增加一个关于此类情形下律师费收取的条款。
【示范条款】在本合同签订时,原告起诉的金额为X万元,如果在诉讼过程中原告增加诉讼请求超过X万元,则受托方根据增加诉讼金额的X%收取增加的律师费。
2、风险案件中原告单方要求终止诉讼,或者拒绝提起上诉的情形
对于风险案件来说,原告律师最终收取的律师费依赖于风险案件的最终判决结果,但是此类案件在实务中可能会出现原告要求终止诉讼的情形,比如一审判决不够理想,拒绝上诉,或者基于未落实到书面的和解意愿以及其他因素要求终止诉讼,这个情形一旦出现,则意味着律师无法取得风险部分的律师费,也意味着之前的工作成果付之东流,所以需要针对此类情形在委托代理合同中进行特别约定。
【示范条款】本案一旦启动,在取得最终生效裁判文书或书面和解之前,委托方不得以任何理由单方面要求受托方终止诉讼,或者在一审判决不理想的情况下拒绝提起上诉或缴纳上诉费用,如果发生此情形,委托方应当按照起诉金额的X%作为律师费支付给受托方。
3、原告撤诉后又起诉的情形
代理被告的一些案件中,原告由于起诉的问题,可能会暂时提出撤诉,在完善相关内容后又再次提起诉讼,有的甚至发生在第一次起诉已经开过庭的情况下,原告反复起诉会导致被告的工作量翻番,因此需要在委托代理合同中对于此类情形进行规制。
【示范条款】原告撤回起诉,则视为本委托合同代理事项已经完成。若原告再次起诉,则委托方和受托方需要另行签订合同。
4、代理被告时,在诉讼过程中需要提起反诉的情形
在代理合同案件的被告时,经常会有提起反诉的情形,由于反诉也是一套完整的诉讼流程,因此需要针对反诉的情形在委托代理合同中特别约定。
【示范条款】若被告在本案中提起反诉,则委托方和受托方应当针对反诉另行签订委托代理合同。
5、二审发回重审的情形
在代理涉及二审的案件时,可能会遇到二审发回重审的情形,而发回重审的工作量明显增加,因此需要针对这部分的工作进行约定。
【示范条款】若本案存在二审发回重审的情形,则针对重审应当另行签订委托代理合同。
6、决定再审的情形
再审申请不等同于再审程序,再审申请是一个独立的程序,主要针对是否进行再审进行审查,法院经过审理之后会决定是否提起再审。
而再审可能会提审,也可能会发回重审,是不同于再审申请的一个新的程序。
【示范条款】如本案经过再审申请后法院决定再审,则针对再审应当另行签订委托代理合同。
今天是教师节,我们来谈谈律师行业里的师徒关系。
《中华人民共和国律师法》(2017年修订)第五条规定,申请律师执业,必须在律师事务所实习满一年。又根据该法第四十六条的规定,律师协会负责对实习律师进行管理和考核。
又根据2021年第九届全国律协常务理事会第十九次会议修订《申请律师执业人员实习管理规则》的相关规定,实习律师必须要有律师进行指导,实习律师入行都会有一名实习指导老师,且实习指导老师要具有五年以上执业经历,为了保证指导质量,每名指导老师最多只能指导两名实习律师,以上是律师行业师徒制在法律层面上的确定。
在实践层面,大部分实习律师如果没有指导老师带教,是没有能力办理相关案件的,而对于实习指导老师来说,实习律师由于刚入行,什么都不懂,因此是有些实习指导老师把实习作为廉价的劳动力在使用,有多廉价呢,有人吐槽:招聘一个专职司机可能需要6000元,但是招聘一个会开车的实习律师可能只需要3000元
双方矛盾在于,指导老师需要有人帮他干活,但是不想花太多的钱(大部分实习律师的工资都是实习指导老师发的),而实习律师想要学习律师执业技能,而且更需要钱来维持基本的生活。
这就是为什么很多人挤破了头都想去授薪制的律所实习,因为授薪制的律所对于实习工资一般会有保障,而且往往高于行业的平均水平。
而对于那些自己发放工资的实习指导老师而言,如果实习律师本身能力很差,那么即便每个月发3000的工资他们也都会觉得高。虽然律师行业和医生行业有点类似,但对于实习医生来说,其工资一般不会由带教医生发放,而是由医院统一发放,因此在支付实习人员薪资这块,律师行业和医生行业有很大的区别。
除去工资发放的因素外,还有很多实习指导老师不知道怎么指导自己的实习律师。
比如把实习律师当跑腿的用,今天去拿个文件,明天去取一个资料,甚至作为自己的专职司机,这些工作做久了实习律师难免会有怨言,如果只是偶尔跑个腿还好,就怕在具体的律师业务层面也没有时间进行指导,实习一年,实习律师连基本的案件办理流程可能都不知道,这种现象在行业里也司空见惯了。
难怪有很多实习律师一拿证就走人,难怪有很多律师团队总是在不停地招人,难怪很多律所发展不起来!
缺乏了对实习律师最起码的尊重之后,律所和律师团队就很难发展,因为很难发展,更倾向于给实习律师发放廉价的薪资,于是恶性循环!
但行业里还是有很多对师徒制认识深刻的实习指导老师,钱给到位,指导到位,实习律师拿证后去还是留也不是太在意,这样的实习指导老师才是构建律师行业融洽师徒关系的关键。
而对于大多数的实习指导老师来说,可能这张图才是内心最真实的感受:
而对于实习律师来说,拿到证赶紧走人,可能也是上上选。
3A游戏一般是指花费“A lot of money(大量的金钱)”,“A lot of resources(大量的资源)”以及“A lot of time(大量的时间)”制作的游戏。
作为首款国产3A游戏的《黑神话:悟空》自2024年8月20日正式发售以来,全平台累计销量超450万份,总销售额超过15亿元 。STEAM平台同时在线玩家数突破220万,排名历史峰值第二。
但人红是非多,随着游戏的爆火,也传来了一些负面新闻,最近就有几位新浪微博的博主发声说,《黑神话:悟空》涉嫌抄袭。
从法律的角度,抄袭不一定构成侵权,但是侵权一定是抄袭,其中有一摸一样的抄袭,这种毫无悬念,肯定构成侵权。但更多是有改动的抄袭,这种抄袭构不构成侵权,主要是看是不是构成实质性相似。
作为一位知识产权律师,针对目前三位新浪博主的侵权指责,笔者尝试做一下简单分析。
一、 来自博主塞上李云中的质疑
塞上李云中是新浪微博拥有32.2万粉丝的国画博主,其个人简介其是《封神三部曲》人物造型与异兽概念设计者,著作包括《西游记邮票》、《玄奘邮票》等。
塞上李云中于2024年8月23日凌晨发微博称,《黑神话:悟空》与其在2012年出版的《西游记人物图谱》中孙悟空形象相比:好像是给我画的孙悟空换了身装备,可能是打怪升级了,真帅。
塞上李云中的微博文字虽然没有明确提及《黑神话:悟空》系抄袭,但是其放出了《黑神话:悟空》和其作品的对比图。
从对比图中我们可以看出,两者悟空在动作造型上十分相似,但也仅限于此,针对塞上李云中的微博,有网友贴出了塞上李云中的另外一副作品,指称其作品也抄袭了别人的作品。
由此可见,塞上李云中并非上述悟空造型的最早创作者,这里,笔者认为,仅仅是动作造型像,还不足以构成抄袭,且上述动作造型有在先的发表作品,塞上李云中无法针对上述动作造型享有相应的著作权。既然没有权利,当然也不构成侵权。
二、 来自玄鏐(liú)108的质疑
玄鏐108的微博认证是中式甲胄艺术家,北京市工艺美术大师,北京市特艺美术工艺美术师。
玄鏐108于2024年8月22日@黑神话之悟空,说“又被抄袭了,原创那么难吗?”手艺人的权益谁来维护。同时放出了当年的商品链接。
笔者点击该商品链接,可见控弦思于2020年5月7日发布的几个工艺美术品的照片
其中可见一副宋、明通用型獬豸臂鞲(gōu)的图片,所谓臂鞲就是古人用革制成,用以束衣袖,射箭或操作时用的臂套。其图片中有作者李辉的署名(如玄鏐108不是李辉老师本人,则玄鏐108应当是替李辉老师打抱不平)。
而对于《黑神话:悟空》的具体抄袭,玄鏐108在其微博中做了一个对比图。
从上述对比图可以看出,两者几乎相似,如上述臂鞲由李辉老师原创,且《黑神话:悟空》未得到李辉老师的授权的话,则大概率构成侵权。
三、 来自楠山禅的质疑
楠山禅没有微博认证,其简介系南山供秀公众平台博主,石窟、寺观、博物馆造像分享。
楠山禅于2024年8月22日发微博称:悟空您好,在使用猴哥的照片时未告知本人,看到请联系,谢谢。
楠山禅随即在微博中指出《黑神话:悟空》在两处地方使用了其图片,
但目前从微博所放出的信息来看,尚无法判断是否构成侵权,就在笔者写作之时(2024年8月23日23时20分),发现楠山禅的微博账户疑似注销,已经显示用户不存在。
截止目前,《黑神话:悟空》团队尚未回应上述质疑。
笔者前段时间在梳理我国目前具有技术类案件一审管辖权的法院时,遗漏了雄安新区中级人民法院。
根据最高人民法院《关于同意河北雄安新区中级人民法院管辖部分知识产权案件的答复》([2021]最高法民他383号)、河北省高级人民法院《关于调整我省部分知识产权案件管辖问题的通知》(冀高法[2022]5号)的相关规定,河北雄安新区中级人民法院自2022年2月1日起管辖以下知识产权案件:
河北雄安新区中级人民法院管辖本辖区及河北省保定市、廊坊市、秦皇岛市、唐山市、张家口市、承德市辖区内发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断第一审知识产权民事、行政案件
而遗漏的原因大概有如下几点:
第一、笔者未在河北法院办理过上述技术类案件,不太清楚河北法院管辖实务的具体情况。
第二,自从2017年我国开始设立知识产权法庭以来,最高院基本上都是以设立知识产权法庭的形式确定某个中院具有技术类案件的管辖权,但雄安新区中院并不属于这种形式。
第三,最高院知识产权法庭的网站未作更新,在最高院知产法庭的网站上有个诉讼地图,如果选择专利,目前河北还只是显示石家庄中级人民法院一家法院。
知产案件管辖规则确实变得很快,比如基层法院,最新的消息是,经最高人民法院批复同意,2024年8月1日起,深圳市应由基层人民法院管辖的第一审涉外涉港澳台知识产权民事、行政、刑事案件由深圳市福田区人民法院实行集中管辖。
所以,这篇文章也算是对之前5月份所撰写的管辖文章的一个补充:《16张图表、5000字讲透知产侵权案件的管辖规则(2024年5月最新)》
专利权是否稳定,在本文中是指原告的专利在权利归属方面是否存在瑕疵以及是否可以用本专利指控相应的侵权行为等涉及专利权利状态的判断,不仅仅是指专利被无效掉的可能性。
在面对一个新的案件时,我们可以通过专利权证书、专利登记簿副本、专利转让或许可合同、专利年费缴纳收据、专利权评价报告、国家知识产权局相关专利检索、查询页面等资料综合进行初步确定。
1、 专利证书的审查要点
发明和实用新型的专利证书由证书首页和专利说明书构成;外观设计的专利证书由证书首页和外观设计专利单行本构成。
特别需要注意是对于授权公告日在2020年3月3日(含当日)之后的专利电子申请,国家知识产权局将通过专利电子申请系统颁发电子专利证书,不再颁发纸质专利证书[1]。因此,对于通过电子申请且授权公告日在2020年3月3日专利是没有纸质专利证书的。
专利证书一般会记载了发明创造名称、专利号(即申请号)、专利申请日、专利权人、授权公告日、专利权的期限、专利年费缴纳期限、发明人或设计人等信息。
在上述信息中,代理律师需要核对专利权人是否是提起诉讼的人,如果不是,就要审核相关专利转让的文件或进一步审核专利登记簿副本。
如果专利的专利权人为两个以上,那么其中单独某个专利权人在不经过对方同意的情况下是否有权单独提起诉讼,目前法律没有明确规定,笔者的建议是在取得另一共有人书面同意的情况下是可以单独起诉的。
另外需要审核专利权的期限,是否在有效期内。发明专利的保护期是20年,实用新型专利的保护期10年,对于申请日在2021年6月1日以前的外观设计专利,其保护期为10年,对于申请日在2021年6月1日及以后的外观设计专利,其保护期为15年[2]。上述专利的保护期均自申请日开始计算。
另需注意的是,根据国家知识产权局公告的相关规定[3]:1992年12月31日前(含当日)向原中国专利局提出申请、到2001年12月11日仍然有效的发明专利权,其专利权期限延长为自申请日起20年。
在审核专利申请日和专利公告日这两项信息的时候,需要关注的是侵权行为发生的时间是不是在专利权有效期之内。如果侵权行为发生在专利申请日之前,不仅不构成侵权,而且会可能存在专利在申请日已经被公开的情况,如果代理原告,需要和当事人核实一下是否申请日之前公开的情形,防止被告提出现有技术/设计抗辩,以及被告会启动专利无效。
对于发生在专利申请日和专利授权公告日之间的侵权行为,这种情形虽不常见,但鉴于专利还没授权,这个时候不能以侵犯专利权为由主张相应权利,只可以主张相应的使用费[4]。
对于发现侵权行为在专利权期间届满日之后的,需要关注一下侵权行为实施的时间是不是在专利权有效期之内,如果在专利权有效期之内实施的,同样可以追诉[5]。
另外还有一种极端的情形,就是侵权行为确实也发现在专利权有效期之内,但是在起诉时专利权有效期届满了,这个时候需要注意是因为专利权在起诉时已经届满了,所以不能请求法院判令停止侵权。
2、 专利登记簿副本的审查要点
根据2023年《专利法实施细则》第一百零六条规定了[6]专利登记簿副本记载的事项,相对于专利权证书而言,专利登记簿副本记载的事项更全面,如果专利登记簿副本已经记载了专利年费缴纳的期限的话,且包括了起诉之时,那么专利权人是可以不再需要提交专利年费缴纳收据的。
授予专利权时,专利登记簿与专利证书上记载的内容是一致的,在法律上具有同等效力;专利权授予后,专利的法律状态的变更仅在专利登记簿上记载,由此导致专利登记簿与专利证书上记载的内容不一致的,以专利登记簿上记载的法律状态为准。
3、 专利年费缴纳收据审查要点
专利年费缴纳收据是案涉专利是否正常缴纳年费最直接的证据,因此查看案件发生时近三年的缴费记录,需要注意的是,缴费人不是专利权人不影响专利权的效力。但在个别案件中,可能存在缺失专利年费缴纳收据的情形,那么这个时候最好的做法是办理专利登记簿副本。
由于专利案件周期一般较长,往往会发生跨年度的现象,对于专利年费缴纳的情形需要时刻关注,如果在诉讼进行中,有新缴纳专利年费的情形,应当向法庭提交最新的专利年费缴纳收据。
4、 专利权转让或许可合同的审查要点
专利权人如果是通过受让的方式取得专利权,需要提交办理了著录项目变更的最新的专利登记簿副本,因为专利证书遗失不补发,也不会基于受让行为颁布新的专利证书。
如果该受让的专利权人想对受让之前的专利侵权行为提起诉讼,则还需要看《专利转让合同》中有无对上述事项进行约定,如果约定新专利权人对于受让之前的侵权行为有权提起诉讼并获得赔偿,这种约定法院一般是认可的。
能够提起专利诉讼的,除了专利权人以外,还包括专利的独占实施被许可人或排他被许可人。专利权的许可分为三种[7],第一种是独占实施许可,除了被许可人,专利权人也不能实施自己的专利,独占实施许可的情况下,被许可人可以直接以自己的名义提起诉讼。
第二种是排他许可,也即除了专利权人和被许可人,其他人都不能实施该专利,排他实施被许可人可与专利权人共同提起侵犯专利权诉讼。在专利权人不起诉的情况下,可以自行向人民法院提起诉讼。对于专利权人不起诉的事实,一般要提供其主观上明知有侵权事实的证据。
第三种是普通许可,也即被许可人可以自行实施专利,但是专利权人仍保留了授权给其他人的权利,普通许可下,被许可人一般无法直接提起诉讼,除非有专利权人的明确授权。
对于专利的被许可人提起诉讼,一般要提供专利许可合同。目前根据专利法的规定,专利许可合同需要进行备案,所以最好要提交专利许可备案的相关材料。
5、 专利权评价报告
专利权评价报告这一法律术语,是2008年专利法修订时才有的[8],在2008年之前的专利法或实施细则中时没有这一法律术语的,对应的只有检索报告[9],且只有实用新型有检索报告。
而在2008年专利法修订时,将“检索报告”变更为“评价报告”,且将评价报告的范围扩大到外观设计专利,但是需要提醒读者的是,目前仍有专利检索报告,名称上虽然和2008年专利法修订前的检索报告相同,但法律效力不同于2008年专利法修订前的检索报告,现在专利检索报告仅具有参考作用。而专利权评价报告是具有非常严肃的法律效力,是法院可以要求专利权人出具的,可以作为审理案件的依据。
专利权评价报告会记载案涉专利的是否具有新颖性、创造性等稳定性评价,如果是实用新型或外观设计专利的原告,建议专利权人做一下专利权评价报告。
专利权评价报告的请求主体包括专利权人、利害关系人和被控侵权人[10]。请求人是专利权人的,应提交专利权评价报告请求书;请求人是利害关系人的,应提交专利权评价报告请求书、专利实施独占许可合同或由专利权人授予起诉权的专利实施普通许可合同;请求人是被控侵权人的,应提交专利权评价报告请求书及人民法院等机构送达应诉通知书等法律文书。
专利权评价报告的作用在专利侵权诉讼中的作用主要有三点,第一,用于评价专利权的稳定,如果专利权评价报告的结论是专利不具有新颖性、创造性等,那么该专利被无效的风险较大,如果代理的是原告,那么不建议起诉,如果代理的是被告,则案件胜诉概率较大;第二,人民法院在审理案件时,可以根据需要要求原告出具专利权评价报告,原告无理由不提交的,可以中止诉讼或判令原告承担可能的不利后果[11];第三,针对案涉提起无效宣告,如果提供了案涉专利的专利权评价报告,法院可以不中止审理[12]。
6、 专利被无效掉的难度
即便专利权评价报告的结论是稳定的,但是我们仍然不能就断定这个专利不会被无效掉,这是因为专利权评价报告是基于专利检索的结果做出的分析,而专利检索是一项仁者见仁智者见智的工作,不同的人,不同的关键词,不同的数据库都会影响到最终的专利检索。为了进一步判断专利被无效掉的可能性,我们需要了解如下信息
(1)被控侵权产品在专利申请日之前有无公开
无论是代理专利侵权诉讼的原告还是被告,我们都需要搞清楚在专利申请日之前被控侵权产品(或相关技术)有无公开的事实,这不仅关系到专利权的稳定性,也关系到案件本身的胜诉。
(2)案涉专利的背景技术和该进点
除了要了解被控侵权产品有无公开的事实,还要进一步了解专利技术方案是怎么形成的,笔者的建议是跟技术人员多做沟通,从技术研发的角度多案涉专利进行全方面的了解,比如背景技术是什么,专利的改进点是什么。
在专利侵权案件中,由于技术事实是一个比较复杂的问题,所以笔者建议出庭人员可以采用一位律师+一位技术人员这样的搭配组合。
[1] 关于电子专利证书和专利电子申请通知书电子印章相关事项的公告(第349号)https://www.cnipa.gov.cn/art/2020/2/4/art_74_11642.html
[2] 2020年修订的《中华人民共和国专利法》第四十二条第一款将将外观设计专利权的保护期限由十年延长至十五年
[3] 根据国家知识产权局2010年发布《部分发明专利权的期限延长事宜公告(第80号)》https://www.cnipa.gov.cn/art/2013/10/23/art_74_27955.html
[4] 《中华人民共和国专利法》(2020修正)第十三条规定:发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
[5] 《专利法》(2020年修订)第七十四条 侵犯专利权的诉讼时效为三年,自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年,自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的,自专利权授予之日起计算。
[6] 2023《专利法实施细则》(2023修订)第一百零六条 国务院专利行政部门设置专利登记簿,登记下列与专利申请和专利权有关的事项:
(一)专利权的授予;(二)专利申请权、专利权的转移;(三)专利权的质押、保全及其解除;(四)专利实施许可合同的备案;(五)国防专利、保密专利的解密;(六)专利权的无效宣告;(七)专利权的终止;(八)专利权的恢复;(九)专利权期限的补偿;(十)专利实施的开放许可;(十一)专利实施的强制许可;(十二)专利权人的姓名或者名称、国籍和地址的变更。
[7] 现行专利法并没有明确规定专利许可的三种类型,此处采用实践中约定俗成的分类,参照的是商标许可的三种类型。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第三条商标法第四十三条规定的商标使用许可包括以下三类: (一)独占使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,将该注册商标仅许可一个被许可人使用,商标注册人依约定不得使用该注册商标;(二)排他使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,将该注册商标仅许可一个被许可人使用,商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标;(三)普通使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,许可他人使用其注册商标,并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。
[8] 《专利法》(2008年修正)第六十一条第二款规定:专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告,作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。
[9] 《专利法》(2000年修正)第五十七条第二款规定:专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明;涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。
[10] 被控侵权人能够请求专利权评价报告是2020年专利法修订新增的一条,原先只有专利权人和利害关系人能够请求做专利权评价报告。
[11] 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2020修正)》第四条第一款规定:对申请日在2009年10月1日前(不含该日)的实用新型专利提起侵犯专利权诉讼,原告可以出具由国务院专利行政部门作出的检索报告;对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼,原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。根据案件审理需要,人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的,人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。
[12] 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2020修正)》第五条规定: 人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院应当中止诉讼,但具备下列情形之一的,可以不中止诉讼:(一)原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的;(二)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的;(四)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形
近日,最高院知产法庭微信公众号罕见地发布了一份长达84页的判决书全文,该份判决涉及原告吉利公司与被告威马公司之间的商业秘密二审纠纷(案号:[2023]最高法知民终1590号),最高院判决威马公司赔偿吉利公司经济损失以及维权合理费用共计6.4亿余人民币,再创知识产权案件判赔额的历史新高。
本案中,原告所主张维权合理费用高达13275298.5元,其中律师费服务费用及其他咨询费用9434606元,但最高院支持了500万的维权合理费用,如果除去其他接近400万的费用,相当于最高院仅支持了100万左右的律师费(其他800万律师费当事人要自掏腰包),为什么没支持?最高院的判决里写到:吉某方部分费用支出确有不必要、不合理之处,特别是高额的律师费及咨询费用与其实际工作所需和工作质量并不相称。
原告的律师费高吗?900万律师费相对于原告起诉时要求索赔的21亿而言,换成比例相当于4%,这个比例对于律师行业的收费来说,不仅属于很正常的收费,而且偏低。
虽然说在知识产权案件中,律师费属于维权合理费用,原告打赢官司可以要求败诉的被告负担该笔费用,但法院一般会按照最终诉请被支持的比例以及律师费的合理性最终确定支持的程度。
往往是案件越复杂,律师费被支持的程度越大。
比如在(2022)最高法知民终541号判决书,最高院认为“考虑到本案作为技术秘密纠纷具有极强的专业性,金象赛瑞公司聘请的律师及专家辅助人已实际到庭参加诉讼,且本案所涉及的技术事实及证据繁多,属典型的疑难复杂案件;在本案的代理活动中,相关证据的收集提交、整理,异地起诉与庭审也确实耗费代理人较多的时间、精力,故原审法院酌情支持律师费。
除了案件的复杂程度,律师本身的工作量也是法院支持律师费的一个重要考量因素,这个工作量可以具体体现为工作时间、撰写的专业文书数量甚至开庭次数等等,因此在精细化诉讼的要求下,过去主张律师费往往提供委托代理合同、付款凭证、律师费发票的做法值得改进,至少要举证一下律师费的合理性,必要时可能将能够提现律师工作量的证据进行辅助提交。