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知识产权诉讼风险代理的律师风险分析及规避

知识产权诉讼风险代理的律师风险分析及规避

在律师圈中流传着这么一个段子:一个当事人对律师说,“律师,我能不能分两次给律师费”,律师回答道:我宁可给您打个九折,也希望您一次性付清。这个段子想要表达的是律师一般是先收钱再干事,哪怕钱可以少一点,也必须一次性全部付清。

尽管如此,律师也不只是看钱,对于有些当事人而言,可能存在经济紧张的局面,也有可能案件比较多,无法一次性付清律师费的情形,在这种情况下,如果律师想接这个案子,往往会跟当事人约定风险代理,所谓风险代理,通俗一点来说就是官司打赢了才付钱。

风险代理的情况下,当事人的风险一般只有一个,那就是官司打不赢,而对于律师来说,则存在其他诸多风险,尤其是知识产权诉讼有着不同于其他民商事案件的特点。作为一名知识产权律师,我就用一篇文章专门谈谈知识产权诉讼风险代理中的律师风险及如何规避。

风险一:权利的不确定性

假设您是一名知识产权律师,有一天,一个当事人拿着一篇文章过来找您,跟您说,律师您好,有人抄袭我写的这篇文章,我想找您替我维权。如果这个人有作品登记证书,那好,至少在一定程度上证明了这篇文章是他创作的,但是如果他什么都没有,您怎么认定这篇文章的著作权属于他呢?同样的情况也会出现在其他知识产权上,跟版权相比而言,商标权一般都是有商标注册证书宣示权利,而专利权则有专利权证书能够证明权利,这确实比没有进行作品登记的著作权好一些,但仅仅拥有证书就拥有权利吗?未必。

因此,对于知识产权律师来说,在开始接案子时,第一个风险就产生了,那就是知识产权权利的不确定性,换言之,原告未必就是真正拥有权利的人。知识产权权利的不确定性不仅仅会导致官司的败诉,更重要是导致律师颗粒无收,严重消耗律师的时间和精力。

对于知识产权原始取得者而言,审核必要的创作证明、权利证书是必要的,甚至还要分析其有无侵犯他人的在先权利。说到这点,我想到了前段时间妇孺皆知的“非诚勿扰商标侵权案”,原告律师肖元才代理结果堪称完美,但是对于金阿欢的商标侵犯华谊公司海报的美术作品著作权这一事实似乎欠缺考虑,目前华谊公司已经起诉金阿欢了,这就是前期风险分析不足。当然如果肖律师未采取风险代理之方式,也不影响他律师费的收取。
而对于知识产权的继受者而言,必须要审查知识产权的转让、许可协议,看其是否是适格的原告。知识产权虽然是准物权,在很多方面也都适用物权的一些规定,但是我认为其与物权相比,最大的区别在于知识产权并不严格适用物权的公示公信原则,其原因在于:第一,虽然有部分知识产权如专利权、商标权、著作权可以通过公示原则进行权利宣示,但也有部分知识产权无法通过公示原则进行权利宣示,比如未发表的作品、商业秘密等,第二,部分知识产权的权利移转无法产生公信力,比如著作权的转移并不要求我们进行登记,外人是无法通过一个继受者的声明产生信赖利益的,这个道理也适用于律师和知识产权的继受者之间。

对于某些知识产权继受者权利不确定风险较大的,律师应当要求继受者提供公证的知识产权转移协议,这样的风险就可控多了。

风险二:事实的不确定性

相比于其他民商事诉讼而言,知识产权诉讼涉及到的两个知识产权之间是否相同或相似这一关键事实,往往是具有不确定性的,而这种不确定性,虽然可以通过律师累积的经验予以解决,但在个案之中还是会困扰律师,增加律师风险代理的风险。

这种事实的不确定性在专利侵权案件中体现尤为明显。专利权的保护范围由权利要求书决定,而对于权利要求书的解读其结果并不是唯一的,这就导致了原告律师认为可能是侵权的事实在法官那边出现了偏差,更为重要的是专利诉讼中还会遭遇到专利权宣告无效,这种无效还会导致原告的禁止反悔,凡此种种,更加增加了这种不确定性的风险。虽然律师可以通过前期的专利权稳定性分析或者侵权分析进一步降低这种风险,但是这些工作本身是单独收费的,而如果一个知识产权律师同意了风险代理收费,但又就此类工作单独向当事人单独收费,估计当事人会转不过这个弯来,更有可能导致案件接洽的失败。

风险三:赔偿金额的不确定性

由于知识产权存在无形性的特点,导致了其侵权的损失难以确定。拿专利侵权诉讼而言,目前我国专利法基本上确定了依损失赔偿、依获利赔偿、依许可费赔偿以及法定赔偿等赔偿金额计算方式,但在实践中,由于原告的损失、被告的获利很难证明,所以很多专利案件中原告都是主张的法定赔偿,这种法定赔偿即便是在侵权事实确切的情况下,能不能得到法院的支持也是一个不确定性的事实,这就导致了知识产权律师一般很难估算最后的赔偿金额,换言之,知识产权律师根本不知道法院能够判多少,这也就意味着,即便约定了一个风险代理的收费比例,最后能不能最终实现,也是不确定的。

风险四:判决执行的不确定性

这个风险不仅仅是知识产权诉讼风险代理的风险,也是其他民商事案件风险代理的风险,虽然目前我国司法领域针对不执行生效判决的被告采取了限制高消费以及纳入失信被执行人名单等等措施,但是执行难依旧是执行难,对于那种逃之夭夭、隐匿身份、不坐高铁飞机、不进行高消费的被执行人,限高也不会起到多大的作用,因此,即便一个知识产权官司经过律师的努力最终获胜,这也不能等同于律师已经可以根据风险代理合同拿到律师费了。针对这种风险,有些律师会在合同中约定,如果官司获胜原告就必须支付给律师一定数额的律师费,从一定程度上可以减少这种风险产生所带来的损失。

既然有上述风险,知识产权律师就得思考如何规避的问题,这里我谈谈我的做法:

规避措施一:避免采取全风险代理的方式

全风险代理是指当事人前期一分钱也不要出,所有费用由律师支出,最后打赢官司了再按一定比例收取的风险代理。我建议不要采用全风险代理的方式,尤其是在知识产权诉讼中,这是因为知识产权的风险代理远远大于其他民商事案件的风险代理。举个例子,在其他民商事领域,最常见采用风险代理的就是借贷纠纷,但是借贷纠纷一般可以根据原告的证据判断对方有没有借钱,借了多少,以及官司能赢的把握,相对来说律师对于诉讼结果的可预见性强,而知识产权诉讼的结果很难预见。

因此,我建议不要采用全风险的代理方式,前期的诸如差旅费、调查取证费用、诉讼费用等成本一定要由当事人承担,而且和律师工作相适应的,需要收取一定的基础费用,避免律师工作白做。

规避措施二:严格审核权利

为了更好地避免风险,知识产权律师一定要审核好当事人的权利。在版权诉讼中,律师一定要看看原告的作品有没有发表,审核作者和原告是否属于同一人,有无作品登记证书,原告是否具有创作相关作品的能力(这个只能靠感觉);在专利诉讼中,律师需要对涉案权利做好查询,专利权证书是不是原件,专利权是否处于有效期内,是否发生过转让、许可、无效等事项,权利要求书是否存在明显缺陷,是否存在现有技术,专利权人和发明人是否一致,如果一致,第三人是否可以主张构成职务发明,专利年费有否正常缴纳;在商标诉讼中,律师需要对商标注册证书进行原件核验,询问商标图案的设计理念,有无侵害他人的在先权利,商标有无正常使用,商标的知名度等等;在其他知识产权诉讼中,也可以采取类似的思路对权利进行审核。

规避措施三:查清关键事实

对于知识产权侵权诉讼,侵权事实属于关键事实,这个要结合原告的陈述以及被告的侵权进行具体认定,这就是所谓查清关键事实。

查清关键事实可能需要耗费律师很多时间,有时候为了尽快接下案子,可能没有那么多时间对关键事实进行查清。版权诉讼和商标诉讼中,侵权事实往往很容易分析,但是专利诉讼中,必须要在对原告技术清楚了解的情况下,知识产权律师才有可能判断是否侵权,虽然专利侵权分析需要占用律师很多时间,但我还是建议必须要做,哪怕只是简单地分析一下,否则在诉讼中可能会很被告,也大大增加了律师风险代理的风险。

规避措施四:做好被告主体调查

现在通过信息网络侵犯知识产权的行为越来越多,很多知识产权律师也开始承接网上维权的诉讼,此类诉讼中有很多就是通过风险代理的方式收费的,最常见的就是淘宝网络维权。

由于淘宝网店很多都是个人开设的,因此必须要考虑到个人的赔付能力,目前我的建议是此类维权如果网店店主是个人的话,建议慎重起诉。

在被告为公司的时候,主体调查工作可能会更多,包括工商内档查询,有无纳入失信被执行人,有无相应的厂房等等。

当然在知识产权诉讼风险代理中还存在着其他风险,囿于文章篇幅的关系,这里就不做探讨,具体还要实际案情进行进一步的分析。

王晶律师

2016年3月6日

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王晶律师

律师、专利代理人,中共党员,毕业于南京大学法学院,执业于上海市协力(南京)律师事务所!

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