你永远不知道明天会不会开庭

   早上的时候,大概也就八点半左右,我接到了武汉知识产权法庭的电话,有个案件明天需要开庭补充调查,问我有没有时间到庭说明一些情况,虽然可以在线庭审,但考虑到上次庭审我没有参加,还是决定到现场参加庭审,那会我人在上海。


     因为今年转所到了上海,为了工作的方便,也在上海租了房,然后就发现有许多东西需要添置,比如办公室缺两个书柜(我把那些跟着我多年的几百本的书籍一股脑都寄到了上海,上海办公室仅有的一个书柜明显不够用),比如租的房子的床垫太硬,需要在买个床垫加上,还有一些零散的小东西,就这样,我凭着一己之力,从本周一到今天,陆续在京东、淘宝购置了很多东西,包括让团队律师帮我把我台式机的显示器从南京寄过来(主机已经随同书籍一起寄过来了),所以在今天下午离开上海之前,我尽量签收所有的快递,又因为案件资料还在南京,所以我中途还得在南京停留片刻,这些杂乱无章的事情最终让我决定买了下午四点多从上海到南京,然后再从南京到武汉的车票。


      剩下的事情就是在出发之前,完成办公室宜家书柜的组装以及图书的归类,还有把前几天到的台式机主机和今天可能到的显示器组装起来。图片

(效果不错)图片(书籍归类完毕)​

    早上9点,床垫到,装上之后试着躺了一会,感觉睡眠质量会上好几个台阶,然后去办公室,11点宜家安装书柜的师傅到,接着显示器到,于是师傅装书柜,我装电脑,整个过程无缝衔接。


     下午1点半把所有书籍归档,办公室杂物清理,把我心爱的华为音响带到了公寓,感觉音响还是适合自己在家使用,离开办公室前突然发现桌上有本余秀华《摇摇晃晃的人间》诗集没有归类,想起旅途也甚是无聊,于是果断带上。


    在朋友圈发了状态,告诉大家我转所了,没想到引来了两百多的赞,我已经记不起上次有这么多赞是朋友圈的哪个状态了,感谢大家的祝福。

    四点四十准时踏上出差的火车,此刻,在旅途,才有片刻安宁,读点书,写点字。
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– end –

专利侵权案件接案时需要重点考虑的7个问题

融冰连续推出了商标以及著作权案件接案时需要考虑的问题,今天谈谈专利侵权案件接案时需要重点考虑的7个问题

1、专利权的稳定性

如果代理原告,需要详细了解一下专利的研发过程,是自主研发,还是改进型研发,有无借鉴或使用现有技术(包括国外的)、如果是实用新型或外观设计专利的维权,还需要看看有无专利权评价报告,专利权评价报告的结论,案涉的专利有无经历过专利无效,专利无效的结论是什么,案涉专利申请日之前有无提交过类似专利申请,案涉专利的申请日、公开日,以及年费的缴纳情况。

代理被告除了上述问题需要考虑外,还要考虑一下案涉产品名称的其他叫法,产品所涉及的行业在哪个地区哪个国家最好(以便确定后期无效的检索思路和检索的关键词)。

除此之外,还要了解一下案涉专利是否有两个及以上的专利权人,如果系多个专利权人,则某一个专利权人单独维权时需要获得其他专利权的授权。

2、专利权的保护范围

如果涉及发明或实用新型专利,则需要了解一下权利要求书的保护范围,如果技术特征较多,则保护范围较小,反之,则保护范围大,保护范围越小越难被无效,反之则容易被无效。

外观设计专利则需要考虑哪些是设计要点,以及被控侵权产品的通常使用外观。

3、案涉产品的取证

除了外观设计产品可以通过网页展示可以看到外观在一些情况下不需要取得实物,涉及发明或实用新型专利被控的被控产品往往需要取得产品的实物才能说明被控侵权产品的结构,因此对于大型的设备以及方法类发明专利的维权就要考虑前期的取证方式,比如申请进行诉前证据保存等。

4、被控设计或技术是否落入专利权的保护范围

目前实用新型或发明的侵权判定原则主要有全面覆盖原则、等同原则以及禁止反悔原则等,而外观设计则要考虑一般消费者的观察角度,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

针对发明或实用新型进行侵权比对时,可以采用对比表格,对技术特征逐个进行比对。

5、是否要进行专利无效

代理专利侵权纠纷被告时,通常会考虑通过无效来进行抗辩,如果进行无效,建议无效工作和诉讼工作由同一家律师事务所进行,不建议分开不同的机构。同时要考虑无效对于诉讼进程的影响,无效工作建议在一审开庭前进行,如果要针对没有专利权评价报告的实用新型或者外观设计进行无效并请求法院中止诉讼,则需要在答辩期内提起无效,同时拿到受理材料。为了尽快拿到受理材料,可以采用电子提交。

6、被控侵权产品的获利或专利产品因侵权遭受的损失

跟商标以及著作权不同的是,专利保护的是产品和方法本身,如果被控侵权产品落入专利权的保护范围,原则上被控侵权产品的利润就是专利的利润,而在商标和著作权的案件中,则需要考虑商标以及作品本身对于利润率的贡献。

考虑被控侵权产品的获利或专利产品因侵权遭受的损失主要是为了确定赔偿额的计算方法和依据。

7、是否具有抗辩事由

专利侵权诉讼中,被告常用的抗辩理由主要包括现有技术/设计抗辩、不侵权抗辩、合法来源抗辩、非商业用途等,其中合法来源抗辩需要考虑的点可以参照之前的文章XX,现有技术/设计抗辩的点主要在于要证明被控侵权产品与现有技术/设计相同或者无实质性差异,笔者见过有人以被控侵权产品系两个或两个以上现有技术/设计组合来进行抗辩,这种是不可取的。

商标民事侵权案件接案时需要重点考虑的9个问题

前面刚刚讲过了著作权民事侵权案件接案时需要重点考虑的10大问题,今天来谈谈商标民事侵权案件接案时需要重点考虑的9个问题

1、案涉商标的基本情况

不管是代理原告还是被告,商标的基本情况都是我们首先要了解的,主要包括商标的样式,是文字商标、图形商标还是组合商标等,商标的注册时间,商标的公告时间,有效期限,商标是否经历过撤三、异议、无效等程序,商标核定注册的类别和商品等。

2、案涉商标的设计历史

代理原告时,如果涉及图形商标,需要重点了解一下为什么会设计这个商标,包括商标图案的设计者、设计时间,如果是通过受让取得的,还需要了解一下转让时间,是否签订有转让合同,转让者的基本情况(是否有囤积商标的历史、是否有过实际使用),如果是文字商标,则要考虑该文字是否是常见词汇,以及商标权人为什么会使用这个文字。

3、案涉商标的使用情况

商标有无实际使用,实际使用的时候包括哪些场合以及实际在哪些商品及服务上进行使用,实际使用的时间以及跨度,实际使用的样式。

是否进行过许可使用,是否签订过许可使用合同,许可使用的类型是哪一种,是否在国家知识产权局进行过备案,如果以被许可人的身份提起诉讼,则需要得到商标人的书面授权。

4、案涉商标知名度的情况

案涉商标是否是驰名商标,有无进行过驰名商标认定,如果有认定,什么时间由什么机构认定的,是否属于第三人的在先商标或驰名商标,包括在先未注册商标,如果存在,还需要了解一下第三人与原告的关联,第三人使用在先商标或驰名商标的情况等等。

如果寻求跨类保护,则可以考虑在诉讼中进行驰名商标的认定,很重要的一点,目前驰名商标的认定是由中级人民法院一审管辖。

案涉商标宣传推广情况,包括媒体报道、市场份额、荣誉奖章等等。

5、案涉商标的涉诉情况

是否属于批量维权案件,如果属于,则需要评估一下目前的判赔额,重点评估一下败诉案件及败诉的事实和理由。

6、原被告之间的关系

原被告在本案之前有无联系,是否存在商业合作关系、亲属关系,是否属于竞争对手关系。

7、被控侵权商标是否构成侵权

被控侵权商标是否与案涉商标相同且使用在相同商品或服务类别,是否构成近似,案涉商标与被控侵权标识是否让消费者发生混淆(部分案例中可以采取市调的方法)

8、损失及获利情况

要考虑原被告各自的成立时间、经营范围以及相应的损失及获利,其中获利可以根据被告产品的销售数量乘以利润,利润这块可以参考同行业上市公司的利润率。

9、是否具有合法来源

如果被控侵权产品系从第三人处购得,则需要被告进一步提供相应的合同、发票、付款记录等,但当被告作为贴牌销售方时,需要重点关注合格证上对于制造商的表述,如果合同证上标注为制造商则不能主张合法来源抗辩。

著作权案件接案前需要考虑的10大问题

​   判断一个著作权民事侵权案件是否可以接,通常需要考虑如下这些问题

1、作品的类型

根据《中华人民共和国著作权法》(2020修正)(以下简称”著作权法》)第三条的规定,作品的类型包括九大类,诸如文字作品、美术作品、视听作品等,因此,明确作品的类型有利于确定合理的取证方式和诉讼策略。

2、是否属于受保护的作品

并非所有的作品都受法律保护,《著作权法》第五条规定法规、法规、单纯事实消息、历法、通用表格等不适用著作权法,换言之,如果时上述作品受到侵害,并不能寻求《著作权法》的救济,违反法律的作品也不受《著作权法》保护。

3、侵害了哪些权利?

《著作权法》第十条规定了17中著作权权能,在接著作权的案件时,需要考虑侵犯了哪些权能,尤其需要注意的是,当侵犯四种人身权之一时(发表权、署名权、修改权、保护作品完整权)在一定情况下是可以请求赔礼道歉的。

4、作品的权属证据都有哪些

通常情况下,著作权证书可以作为作品的权属证书,但是有的时候,作品并不是在完成的第一时间登记的,因此,当出现这种情况下时,往往要提供最原始的创作凭证、底稿,还需要特别注意的是,作品登记目前不进行实质审查,仅进行形式审查,因此有了作品登记证书也并不能说明这个就一定属于《著作权法》意义上的作品。

5、作品的发表情况

根据“接触+实质性相似”的侵权比对原则,作品的发表情况实际上证明被告接触可能性的证据,因此需要详细询问著作权人作品在何时何地以何种形式进行发表

6、作品的许可、使用情况

案涉作品是否做过许可,如有,是否有著作权许可合同,作品以什么样的形式进行使用,是否有商业上的销售等

7、原被告之间的关系

是否属于竞争对手、合作伙伴还是两人完全不认识,如果属于竞争对手或者合作伙伴,则可以进一步证明接触的可能性,同时也能反应对方的主观故意。

8、被控侵权作品是否构成侵权

首先要看被控侵权作品的时间是否在案涉作品之后,如果在之前,则可以主张在先权利抗辩,然后需要拿原告主张权利的作品与被告侵权作品进行比对,通常来说,相似分为完全一样和实质性相似以及不相似,不同的作品比对的角度不太一样,比如文字作品就需要考虑比例问题,这里可以参考本公众号之前的文章:

9、损失及获利情况

要考虑原被告各自的成立时间、经营范围以及相应的损失及获利,其中获利可以根据被告产品的销售数量乘以相应的利润,利润这块可以参考同行业上市公司的利润率。

10、是否具有合法来源

如果被控侵权产品系从第三人处购得,则需要被告进一步提供相应的合同、发票、付款记录等,但当被告作为贴牌销售方时,需要重点关注合格证上对于制造商的表述,如果合同证上标注为制造商则不能主张合法来源抗辩。

这些年带律师助理的得与失

我大概是从2016年开始带助理的,第一任助理是胡同学,我带了大概两年,后来她去北京执业,看她朋友圈的状态已然是一个渐入佳境的律师,后来又陆续带了几任助理,直到今年我决定不再带助理,这中间的心路历程权以这篇文章纪念之。

先抛观点,第一个观点,大凡是以律师助理形式培养的团队成员,在拿到证之后1-2年基本上都面临着离开的境地,这种情况无关于你对律师助理的好与坏,而是律师助理这个身份决定的;第二个观点,律师团队的发展如果依赖于带教的方式来进行,那么这个律师团队可能永远都发展不起来;第三个观点,如果你想节省团队的工资支出,那么第一年采用律师助理是可行的,但千万不要想太多,大家也就是合作的关系,很难长久走下去;第四个观点,如果团队想发展,带人这种方式是最消耗团队时间和精力的,从经济学的角度讲得不偿失。

1、你的律师助理为什么会走

我觉得律师助理之所以会离开的这个问题,无外出下面几个:

第一个原因,看不到出路。一个团队要想让律师助理留下来,至少要给到律师助理2-3年的期待,也就是说你要让她看到2-3年之后会成长成什么样子,这个样子无非是在经验上,她是否能够独立办案,是否能够形成自己的案源,或者是在收入上,能够有一个比较明显的增长,如果这样子的期待看不到,她有可能就会萌生离开的想法。

第二个原因,囿于律师助理的身份。其实律师助理这个称呼,从一开始就注定了ta很难与团队一起走下去,因为律师助理这个身份没有很好地做律师营销,举个例子,如果团队一起承接案件,即便这个律师助理已经独立,对于客户而言,一旦知道她曾经是我的律师助理,那么客户对于其独立办理案件也会不够放心,因为在这个行业里,title是和经验直接联系在一起的,就像高级合伙人的称呼就会比合伙人听起来更厉害一些。

第三个原因,跟工作内容也有一定的关系。对于很多律师来说,使用律师助理在一定程度上是可以降低人工成本,在某种程度上,律师助理跟实习律师仅仅是称呼的区别,律师助理的工作内容完全取决于律师,如果这个律师他应酬比较多,那么律师助理可能也会应酬比较多,如果这个律师他运营自媒体,那么律师助理有时候会承担很多小编的工作,但其实很多工作对于律师助理而言,他是没有感觉或兴趣的,但为了拿到那个红本的,很多时候他可能只是在忍受,因此拿到证后的第一件事就是离开。

第四个原因,跟收入也有关系。很多团队的制度是要求三年的助理期,也就意味着这三年,律师助理基本上是拿着固定收入,对于有想法的新人来说,他当然想早点独立赚取更多的收入。但随之而言的一个问题就是,仅仅通过提高收入是否就能够留住助理,我的个人观点是这种方式并不可行也不可取。

2、让律师助理发挥最大的价值

实际上,我也是今年才明白,对于律师助理而言,像收发邮件、扫描文件、更新微信公众号、组织会议这些事情,他们从内心是拒绝的,因为这些工作并不能有效地提高他们的律师经验。

很多律师助理本身就很优秀,富有激情、办事认真、虚心好学,因此有鉴于此,对于律师助理而言建议不要给太多与办案无关的工作,否则会挫伤他们学习的热情,如果一个律师助理每天需要花费大量的时间在收发邮件、扫描文件等琐碎的工作上,那么他肯定没有时间好好琢磨案件。

这些年我在团队管理这块犯了很多错误,或者是浪费了大量的时间在律师团队管理上,比如我制定了很多的制度、开了很多会议,现在回头想想,其实是一种内耗,但最要命的是,这种内耗还披上了规范化美丽的外衣,这种内耗对于律师助理而言也是致命的,回想我当初执业,一开始就是纯提成律师,虽然收入比较低,但是确实比较自由,每天不需要打卡,不需要坐班,反倒是我自己管理团队时对下面的人要求这个要求那个,说得不好听一点,就是找存在感。

律师团队的管理目标其实很简单,提高团队成员的收入(包括经验)、扩大业务市场,对于律师这个群体而言,律师团队的管理就是激发团队成员对于上述目标的坚定追求,围绕着上述两个目标,今年下半年我对于律师团队开始实施以办案为主导的管理,辅以品宣的赋能,一不要求打卡坐班,二是减少团队会议,团队会议仅限于讨论案件。律师工作本来就是文字工作者,因此对于律师助理而言,比较重要的价值就是文书撰写,只有撰写出高质量的文书,才是律师助理价值最好的体现,而在这个过程中,作为带教的老师一定要认真地评阅律师助理的文书,给出自己的意见。

3、与办案关联不大的工作如何处理

可能有人就要说了,既然很多杂事不交给律师助理,那么这些工作又是谁处理呢?

目前我们团队采用个案负责制,也就是每个人负责一个案件,如果这个杂事是基于这个案件产生的,比如收发邮件、比如扫描,那么律师助理是需要自己去处理的,很简单,因为这是一个律师办案过程中必不可少的工作,但是对于涉及品宣的工作,我不建议交给律师助理去做,像微信公众号更新维护、拍摄短视频等等,一则是这些工作本身要求一定的专业性,而作为律师助理其不可能所有的工作都能胜任,二则这些工作实际上真的没有办法显著提升律师助理的经验,时间长了,律师助理必然反感,因此品宣的工作我建议可以招个专门的人负责。当然,像在我们团队,品宣这项工作是我自己来做的,只是因为对这类工作还比较感兴趣。

4、对律师助理大可不必过于严苛

虽说是严师出高徒,但是对于律师助理不必过于严苛,尊重、宽容的氛围更有利于律师助理成长。

我之前啊,就是太凶了,曾经把好几任律师助理都骂哭过,虽然类似我这样的带教老师在行业里很常见,我觉得律师行业的师徒更多的还是尊重和理解。骂,肯定是骂不出一个优秀的律师助理的。在很多律师看来,我花钱请的助理,工作没有做好,我说几句有啥问题,从这一点来看确实没问题,但这种观点还是抱有老板思维,我觉得不妨换个思维,你培养的究竟是一个下属,还是以后未来的合伙人,如果你培养的是合伙人,那么你现在做的事情只是帮助他成为更好的律师,而不是成为更听话的下属。

一切都是源于你对律师助理的定位。

那么,对于律师助理不必过于严苛是不是意味着对于律师助理可以放任不管,我的观点是,该说的还是要说,尤其是工作上,比如错别字的问题,比如拖沓的问题,但是注意方式方法。

5、未来的新人怎么带

虽然我说不带助理了,但不排斥我带实习律师,区别就在于律师助理于我而言可能有一定的上下级关系,而实习律师对我而言则是平等的关系,所以定位很重要,既然是平等的,那么最好让实习律师从一开始就完全接触真实的律师生活。

不要求打卡,不要求坐班,但是必须要在规定时限内把工作成果递交上来,当然也需要通过各种方式进行品宣,只是这种品宣已经成为了实习律师必须要去做的事情。

在薪资上,我觉得实习律师在拿证前和拿证后一定要有明显的量变,换言之,要更加切合实习律师自身的成长要求。律师的收入其实是跟业务量成正比的,因此对于实习律师拿证之后,可以采取底薪+提成的薪资模式,提成比例可以适当高点,只要能力足够,那么实习律师在拿证后的收入应当成倍数的增长。

实际上结合前文,为什么对律师助理不必严苛的道理也在于这里,因为只有他迅速成长为提成律师,才能够为团队创造价值。

尽管如此,对于律师团队而言,我并认同通过带助理或实习律师的方式来进行扩张,如果可以,直接招熟练工,案件可以直接独立办理的,会省去很多带教的成本,有的时候,带律师助理这件事还真是需要情怀支撑的。

以上,算是我这么多年的经验总结,得与失已经不是太重要的,重要的是经历过了这些,有些问题会更透彻和深刻,也会明白未来的工作该怎么做。

面对证据突袭,我们该怎么办

逾期举证,甚至是当庭举证,我们经常称之为证据突袭。

证据突袭的原因有很多,有可能是为了达到出其不意的诉讼效果,也有可能是时间来不及、证据太多或者律师请晚了等客观原因,但是无论是哪种原因,遵守举证期限的律师都不想看到对方律师的证据突袭。那么,面对证据突袭,我们该怎么办?

    中华人民共和国民事诉讼法(2021修改)第六十八条规定:

当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

    ​人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

第一百一十八条第一款规定

对个人的罚款金额,为人民币十万元以下。对单位的罚款金额,为人民币五万元以上一百万元以下。

法释[2015]5号 | 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正)(1-314条)第一百零一条规定

   当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由,必要时可以要求其提供相应的证据。

  当事人因客观原因逾期提供证据,或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的,视为未逾期。

第一百零二条规定

      当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款的规定予以训诫、罚款。

  当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。

  当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的,人民法院可予支持。

    法释[2019]19号 | 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第五十九条规定

   人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的,可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素,确定罚款数额。

结合上述法条规定,如果一方当事人对于对方逾期提供的证据未提出异议的,视为未逾期,因此,针对对方的逾期举证行为及时提出异议很重要,笔者认为这种异议至少应当记载于庭审笔录,如果有必要,可以向法庭提出书面的异议。因为只有法庭认定为逾期举证,才有可能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条以及民诉法解释第一百零一条和一百零二条的惩戒规则。

在实践中,因为逾期举证法院进行训诫和罚款的情况并不多,很多法院对于逾期举证可能会进行口头训斥,但是为了查清案情,往往对于逾期举证的证据还是会正常地进行审查,这就导致了证据突袭现象在民事诉讼中时有发生。那么在实践中,法院对于证据突袭是什么态度呢?

    案例1 

在湖南华纳大药厂股份有限公司、大连中信药业股份有限公司等侵害发明专利权纠纷民事二审案件中【案号:(2020)最高法知民终1158号】,最高人民法院认为:南京圣和公司主张,湖南华纳公司、大连中信公司在原审程序中未提起先用权抗辩,其在二审提出的先用权抗辩不应予以审查。对此,本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定,当事人因故意或者重大过失逾期提交的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款【1】的规定予以训诫、罚款。根据该条规定,对于逾期举证的证据,人民法院并非一概不予接受。如果逾期举证的证据与案件基本事实有关,人民法院应当采纳。考虑到湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩与其在一审中已经提出的现有技术抗辩具有密切关系,且关系到两公司能否继续制造、销售被诉侵权产品,故从查明事实和实质解决纠纷角度出发,本院对湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩证据予以接受,并将之作为案件争议焦点予以审理。

    案例2

在中铁物资集团兰州有限公司、大同煤矿集团外经贸有限责任公司买卖合同纠纷二审民事案件中【案号:(2018)最高法民终39号】,中铁兰州公司在一审庭审中当庭提交了28份证据,以证明:吉林永昌公司与大同煤矿公司之间存在3轮融资关系;中铁兰州公司根据大同煤矿公司的委托,以自己的名义和形式上的买卖合同关系向吉林永昌公司主张债权;欠款本金由吉林永昌公司归还中铁兰州公司后,再由中铁兰州公司支付给大同煤矿公司;大同煤矿公司为了及时实现债权,与中铁兰州公司共同委托北京乾成律师事务所签订《委托代理协议》,委托该所协助向吉林永昌公司追索债权;大同煤矿公司明知本案当事人之间的法律关系为民间借贷关系,实际用款人为吉林永昌公司。经一审法院组织质证,大同煤矿公司认为,双方的债权债务关系已经双方最终确认,中铁兰州公司超出举证期限提交上述证据,不能作为本案证据,所举证据涉及的是中铁兰州公司与案外人之间的法律关系,与本案合同无关。一审法院经审查认为,中铁兰州公司未按照指定的举证期限提交证据,责令其说明逾期提供证据的理由但中铁兰州公司未予说明,其完全具有按期举证的能力,逾期提供证据因其自身原因造成,且所举证据与本案不具有关联性,不影响案件的基本事实,故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条的规定,对中铁兰州公司逾期提交的证据不予采纳。

而在二审中,最高人民法院针对这28份证据进行了分类,并认为一审法院未对中铁兰州公司逾期提交的28份证据进行一一审查,笼统认为该28份证据均与本案基本事实无关,对应当采纳的证据未予采纳,遗漏了关键证据,本院依法予以纠正。中铁兰州公司的该项上诉理由成立,本院予以采纳。

通过上述两个案例可以看出,最高院对于逾期证据的处理基本上是根据相关法律的规定执行的,只是对于什么是案件的基本事实,不同法院的认知可能会有差别。因此,即便是对方逾期举证,如果涉及到是案件的基本事实,我们也是很难阻止法院采纳的,因此,我们最能退而求其次,希望法院对于逾期提交证据的行为予以训诫和罚款,而在实践中,此类案件还是有先例可循的。

    案例3

在彭某飞与览某保险代理公司追索劳动报酬纠纷一案中,览某保险代理公司在一审、二审均未出庭参加诉讼,二审依据相关司法解释分配举证责任、认定事实,并据以作出裁判。览某保险代理公司在二审后向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院作出再审裁定书,认为览某保险代理公司提交的部分证据能形成较为完整的证据链,能够初步证明其至少已经向彭某飞支付了部分绩效工资,属于与案件基本事实有关的证据,依法应予采信。览某保险代理公司申请再审并没有对其逾期提交新证据说明具有客观原因和合法理由,对此行为,览某保险代理公司应承担相应的责任。再审裁定将本案发回一审法院重审。

本案发回重审后,湖北省武汉市黄陂区人民法院作出(2020)鄂0116司惩1号决定书,对览某保险代理公司罚款人民币80万元。

览某保险代理公司不服上述决定,向武汉市中级人民法院申请复议,武汉市中级人民法院经审查认为,览某保险代理公司在原一、二审诉讼过程中,未按照法院指定的时间到庭参加诉讼,亦未积极举证证明自己的主张。其在再审过程中提交证据,导致案件被发回重审,严重浪费司法资源,对其行为应予以民事制裁。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定:“人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的,可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素,确定罚款金额。”结合览某保险代理公司在案件审理过程中妨害民事诉讼的性质、情节、后果以及诉讼标的等因素,认为原决定罚款金额过高,依法予以调整。最终调整为罚款​6万元。

  案例4

成都市中级人民法院在审理上诉人锦江区某锋超市(简称某锋超市)与被上诉人脱普日用化学品(中国)有限公司(简称脱普公司)侵害商标权纠纷一案中,某锋超市提交出进货单等证据材料拟证明其在二审中新增的合法来源抗辩主张,但未就逾期提供证据的原因作出合理说明。在该案一审中,脱普公司举示公证书以证明某锋超市的销售事实,公证书记载的出售被控侵权商品的店铺字号及地址与某锋超市商号及工商登记地址一致,所附购物小票记载的商户名称为“周记食品超市”。某锋超市称“某锋超市”店铺不会出具“周记食品超市”购物小票,由此否认出具了该购物小票,否认公证书记载的店铺为其经营场所,从而明确否认销售了被控侵权商品。由于某锋超市在一审中选择了不侵权抗辩,致使其未主张基于侵权成立的合法来源抗辩,并提交有关商品来源的证据。

成都市中级人民法院经审理认为,结合某锋超市二审所举进货单中关于“购买单位为某锋超市(原周记)”的证据内容以及销售过被控侵权商品的陈述,认定某锋超市在经营中曾经使用过“周记”字号出具购物小票,其在一审中关于购物小票的陈述并非事实。因此,某锋超市出于否认销售行为的目的,将既能印证其销售行为又可能证明商品来源的证据拖延至二审提交,并非基于事实和诉讼诚信的正常诉讼策略选择所致,而属于故意逾期提交证据的情形。因某锋超市逾期举示的证据与案件基本事实有关,应予在二审中审查并采纳,故改判其不承担损失赔偿责任。同时,依法对某锋超市故意逾期举证的行为进行民事制裁,对其作出罚款3000元的决定。

​因此,综合上述法律规定和相关案例,关于逾期举证我们不难得出:

1、对于逾期举证的行为,如果一方当事人没有提异议,视为对逾期没有意见,则法院一般不会主动会审查逾期的行为,但由于逾期提交证据对于法院的审理造成影响,则法院有可能会进行训诫或罚款。

2、一般认定为逾期提交证据后,如果该证据与案件基本事实相关,则人民法院一般会采纳,但会进行训诫或罚款,但如果与案件基本事实无关且无正当理由,人民法院可以不采纳。

3、一审中已经存在但没有提交的证据,如果在二审中提交,那么有可能会被认定为逾期证据。

4、面对证据突袭,我们首先要提异议,要求法院不予采纳或者采纳但要进行训诫和罚款。

5、实践中,在面对证据突袭时,笔者有时还会要求法院给与相应的质证期以及提供反驳证据的期限,一般法庭都是允许的。

6、严格遵循举证期间,不搞证据突袭,避免法庭训诫和罚款同样重要。

【1】笔者注:现分别为民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款

你的律师工作还开心吗

写这篇文章的起因是我今天看到了一则悲伤的故事,一个刚进入律所工作没多久的法学生因被律所辞退自杀了,而之所以被律所辞退的原因网上传闻是因为违反了该律所的保密制度,但具体被辞退的原因我没有更多资料可以知道,而这个法学生却是一路优秀过来的,本科人大、清华硕士。

我想他一定是下定了很大的决心去做律师的,因为像他这样的简历,本可以找一份高薪且轻松的工作,他原本可以成为律所的甲方,但是他还是义无反顾地加入了律师队伍,我想他真的很喜欢这份工作。

我跟他素未蒙面,甚至不知他名字、长相,但今夜却因为他的自杀难以入眠,心情竟然异常沉重。我想他做律师一定很不开心,他没有想到的是,律所会有这么多的规章制度,更没有想到的是,自己的好心会导致工作的错误。

其实做律师本没有这么多的约束,单单就保密制度而言,根本就无需多言,因为律师法本身已经规定了保密义务,所以这就衍生出一个问题,律所的管理是给律师赋能,还是给律师负能,什么样的律师状态时最舒服的律师状态。

我想起自己这几个月的工作状态,因为个人的缘故,我退掉了律所的办公室,除了不得不见的客户以及不得不开的会议之外,我基本上不怎么去律所,然后同事间闲聊少了、律所接待少了、饭局少了,但是多了很多时间,尤其是每天通勤的2个小时,我可以决定自己什么时候醒、什么时候写东西,什么时候看书,我发现我能支配自己的时间多了,而案件并没有减少,在这种状态中,我体会到了一种前所未有的自由,并且更加关注自己内心的需求。

之所以写我几个月的工作状态,一是有感于这起无妄之灾,二是我一直倡导律所应当以人为本,律所的本业就是办好案件,基本的合规要求就是不违反法律规范和行业准则。

我曾经也是制度的拥护者,我总觉得管理就得书面化,就得事先制定规则,但后来我发现公司管理的那一套并不适用于律所,因为律师只有在自由的状态下才能激发出更强的战斗力,因此,律所的管理其实很简单,就是做好律师业务的合规,指导律师的办案,律所和律师之间应该是平等的关系,互相尊重、互相理解。

但可惜的是,很多律所的管理者并没有意识到这一点,甚至在相反的道路上越走越远。律所的管理除了合规之外,更多的要思考如何促进律师业务的增长,如何提高律所品牌的知名度和律师的美誉度,所谓的管理归根结底就是服务好律师,律师都没有了,律所能有吗?

所以,我跟我团队的人说,不用打卡也不用坐班,你们只要把工作完成就好,我只负责监督并帮助你们更优秀,其他的事情都不是大事,信任、理解、包容的氛围才有可能滋生出快乐的工作环境。

做律师嘛!最重要的还是开心!也希望以后此类悲剧不再发生。

电话咨询时,您可能没有听明白的20句律师潜台词

1、律师问:您好,哪位?

潜台词:赶紧报上名字,不认识的我可要挂电话了,不要浪费我时间,我时间可是很宝贵的。

2、律师问:您有什么事?

潜台词:有事说事,推销诉讼财产保全的一律秒挂,白嫖的想都别想!

3、律师问:您在哪里?

潜台词:如果不在我所在的城市就算了,标的太小、当事人太远,时间成本太大。

4、律师问:您怎么知道我的?

潜台词:看看是不是熟人或朋友介绍的,如果是的话好歹也要给个面子,还要什么咨询费啊!

5、律师说:我平常不做这个业务

潜台词:明确拒绝,或者不想被白嫖,或者真的不会。

6、律师说:这会没空,我们约个其他时间沟通一下。

潜台词:这个案件可以考虑接一下,但你的问题我现在还不会,我要去查一下资料。

7、律师说:我们咨询是收费的。

潜台词:可接可不接的案件,你给咨询费我就回答。

 

8、律师说:您有空来律所面谈吧!

潜台词:可以接这个案件,但怕电话咨询被白嫖,约到律所来先看看情况。

9、律师说:您把案件资料先发我看一下!

潜台词:可以接这个案件,也愿意花时间全面了解案情。

10、律师说:这个案件有难度!

潜台词:可以接,但要看律师费有没有符合预期!

11、律师说:不能保证胜诉。

潜台词:律师法就是这么规定的,我真的没法保证。

12、律师说:您可以再去问问其他律师。

潜台词:其他律师没有我收费合理,其他律师没有我专业,你问了也没关系,有个比较也好。或者,真的单纯不想接案而已。

 

13、律师说:您可以上网搜搜我的个人介绍。

潜台词:这么优秀的我,在你打来网页的那一瞬间一定被惊艳到。

14、律师说:我是律所的合伙人。

潜台词:不要担心我的专业水准和执业经验。

15、律师问:您这边是个人的案件还是公司的案件?

潜台词:个人的就不做了吧,钱少事多搞不好你还不满意。

 

16、律师说:xx案就是我代理的。

潜台词:有相关案件的办理经验,你还担心专业水准吗?

17、律师说:我不建议你请律师。

潜台词:你都这么牛了,要啥律师啊?放心,后面搞砸了,再优秀的律师也救不回。

 

18、律师说:我不建议你打这个官司。

潜台词:这个案件真的打不赢,你还不如好好和对方谈谈,看能不能协商解决。

19、律师说:律师费再少就没法做了

潜台词:真没法做,这是底价。

20、律师说:我们不代理二审。

潜台词:谁让你们一审不请律师的,在诉讼过程中说出去的话犹如泼出去的水,想收回难啊!

二舅到底有没有治好我的精神内耗

这两天被二舅的视频感动了,于是我问了自己一个问题:二舅有没有治好我的精神内耗。

首先需要探讨的是,我到底有没有精神内耗?如果有,具体又是什么?

说实话,在没有看二舅的视频之前,我根本不知道什么叫精神内耗,但是我明显感觉到焦虑啊,在四十岁的生日即将到来之际,我发现我的人生已经走了一大半了,保守估计,我活不过80岁,我自己设定理想年龄上限是60岁,或者60岁都活不到,由此可见我是一个悲观的人,人生过半却发现有很多事情没有做完,这其实是最大的焦虑。

看了二舅的视频之后,我去查了一下精神内耗,根据《反内耗》这本书的定义(真想不到还有这样的一本书),所谓内耗就是个人因注意偏差、思维困扰、感受与理智冲突,体验到的身心内部持续自我战斗现象。这里提到战斗了,按照这个定义,我上面的焦虑还不属于精神内耗,因为并没有两种思想的激烈斗争。单纯的焦虑不属于精神内耗。

那么除了上述的焦虑,我还有其他接近于精神内耗的情形吗?我有哪些犹豫不决、左右摇摆、前思后想、举棋不定的事情吗?我想了又想,发现目前属于上述的情形就是一面喊着减肥、一面是管不住嘴之间的矛盾,但这也不属于精神内耗,难不成是我每天需要考虑的三个问题,早上吃什么、中午吃什么、晚上吃什么,好像这个也不属于。

综上,我似乎没有精神内耗。

后来又看到有人说二舅的视频治愈了很多年轻人的精神内耗,突然顿悟,原来我已经不属于年轻人的范畴了,所以我没有精神内耗,这么一解释,突然就能自圆其说了。

其次,我对于二舅视频的评价,确实很感人,一个自强不息的故事。

在二舅的视频里,我看到了生命的力量。我联想到我所在的老家村庄,有个快100岁的老太太,平常自己种菜、卖菜,和自己年过半百的儿子一起生活,老太太的儿子因为身体残疾,终身未婚,但是跟二舅故事不同的是,平常都是这个老太太在照顾自己的儿子,她身体好的时候甚至能踩着三轮车让自己的儿子坐在车上,拉着他去菜市场一起卖菜,而像老太太这样情形的,在农村还有很多。老太太前段时间过世了,在距离她100岁还有不到一个月的时间,本来她可以更圆满一点,但我转念一想,能活到这么大,不已经是对生命最大的尊重了吗?

我又联想到《谭谈交通》里有一期谭乔采访一个路人,那个路人父母不在、妻子不在,唯一相依为命的就是自己残疾的弟弟和一条狗,但是他依然在努力活着。

即便是最平凡的人生,也能活出光彩和饱满,这大概才是很多人对于二舅视频念念不忘的缘故。

最后,作为一个知识产权律师,对于二舅在自己制作的家具上贴上上海牌这件事还是要提醒一下的,这有可能是涉嫌商标侵权的,不过从贴牌时间来看,相关行为可能是在我们的商标法还没有出台之前,所以你二舅还是你二舅!