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什么是合法来源抗辩

什么是合法来源抗辩

合法来源抗辩,是指在专利侵权诉讼中,某些被诉侵权方如果举证涉侵产品来源合法,则可以不承担赔偿责任的一种专利侵权抗辩制度。

合法来源抗辩,在现行专利法规定于第七十条,其条文内容如下:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。”

据此,合法来源抗辩的构成要件如下:

1.被诉侵权方是以生产经营为目的,这是个大前提,如果只是为了个人的学习或者科研等,属于不视侵犯专利权的情形,不适用合法来源抗辩。

2.侵权行为的表现为使用、许诺销售或者销售,其中许诺销售是2008年专利法修法时新增的。只这三个行为适用合法来源抗辩,而制造、和进口专利产品的侵权行为不适用合法来源抗辩。

这里有必要将专利侵权行为做个梳理,根据专利法第十一条的规定,对于专利侵权行为总结如下:

专利方法的侵权表现:使用专利方法,使用、销售、许诺销售、进口该专利方法直接获得的产品。

发明、实用新型专利产品的侵权表现:制造、使用、销售、许诺销售、进口

外观设计产品的侵权表现:制造、销售、许诺销售、进口 (不包括使用)

根据上述的总结,将以生产经营为目的可以使用合法来源抗辩的侵权行为总结如下:使用专利方法,使用、许诺销售、进口该专利方法直接获得的产品,销售、许诺销售专利产品,使用发明或实用新型专利产品。

除此之外,使用外观设计产品不侵权(哪怕是以生产经营目的)、制造、进口专利产品(包括依据专利方法直接获得的产品)绝对侵权。

3.主观是善意的,这里的善意表现为不知道,事实上,合法来源抗辩最初就是善意第三人抗辩,其在我国专利法最早的体现是1985年4月1日生效的专利法第六十二条:“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(二)使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”,但这一条对于侵权产品的销售者和使用者所给付的义务太小,因为不知道是一种消极事实,销售者并不需要举证证明自己不知道,对于专利权人维权的举证义务太大,后来的2000年的专利法修改正式确定了合法来源抗辩。实践中,专利权人为了证明销售者明知,往往会通过发律师函的方式,但浙江六和律师事务所的黄伟源律师认为,在发律师函之后,哪怕销售者还在继续销售侵权产品,都不能证明销售者是明知的,因为侵不侵权是一个事实判断问题,如果仅仅因为律师函,销售者就停止销售,那么由此带来的损失由谁承担呢?个人觉得这个观点是可取的。

4.能证明来源合法,主要是购销合同、发票等证据

在满足了上述要件之后,合法来源抗辩成立,销售者免除赔偿责任,但可能要承担其他民事责任,比如立即停止侵权等。

王晶律师

2016年1月24日再编辑整理

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王晶律师

律师、专利代理人,中共党员,毕业于南京大学法学院,执业于上海市协力(南京)律师事务所!

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