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销售是否构成《著作权法》意义上的发行

销售是否构成《著作权法》意义上的发行

在回答这个问题时,我们必须要搞清楚《著作权法》意义上的发行是什么,以及销售是否属于《著作权法》意义上的发行。

《著作权法》第十条规定:发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。从这一条,我们可以看出,所谓发行,应当是以出售或者赠与方式向公众提供作品。而销售显然跟出售是同一含义,换言之,销售即是发行。问题讨论到这个地方,好像答案已经很确定,似乎没有进一步讨论的必要,但是销售是否构成《著作权法》意义上的发行却关乎另外一个条款的适用,那就是《著作权法》第五十三条,该条规定了复制品的发行者在免责事由,也就是我们通常熟知的合法来源抗辩。

《著作权法》第五十三条规定:“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。”

如果销售等同于发行,那么《著作权法》第五十三条就可以适用于复制品的销售者,如果第五十三条所说的“发行”还有其他含义,那么显然复制品的销售者有可能不能引用本条主张合法来源抗辩,这种其他含义不外乎:1、发行作为普通词汇的含义;2、发行作为法律术语的其他含义;3、发行是否是出版发行的简略

首先看看第一种含义,发行作为普通词汇的含义,即讨论第五十三条的发行是否还包括了普通词汇“发行”意思,必须注意的是,如果发行还包括了“销售”本身的其他含义,那么复制品的销售者仍然可以援引本条主张合法来源抗辩。

《现代汉语词典》第6版,对于发行一词的解释为“发出新印刷的货币、债券或者新出版的书刊、新制作的电影等”,这个解释比较符合人们日常生活对于发行一词的理解和使用,但是跟《著作权法》第十条中发行的含义区别还是很明显的,特别是普通人很难将赠与等同于作为普通词汇使用的发行,而笔者认为这正是著作权法的特别之处:法律术语的表述明显区别于专利法、商标法等其他知识产权部门法,更区别于其作为普通词汇的含义。笔者再举个例子,比如说《著作权法》通篇都没有“生产”两字,但随处可见“复制”,实际上著作权法意义上的复制,就包含了生产的含义。因此,虽然作为普通词汇的发行明显区别作为著作权法意义的发行,但是由于普通词汇解释发行主要为“发出”,而销售又显然属于有偿发出,因此作为普通词汇使用的发行是包含销售的,复制品的销售者根据普通词汇的发行含义主张适用《著作权法》第五十三条。

其次,我们讨论一下发行作为法律术语的其他含义,主要体现在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条,其规定刑法第二百一十七条规定的“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。由此可见,在刑法侵犯著作权罪中,发行也是包含销售的。

最后,我们再来探讨一下发行是否是出版发行的简略,如果发行是出版发行的简略,那么将会进一步限缩《著作权法》第五十三条的适用主体,大多数销售者都将排除在该法条的适用范围之外。《著作权法》涉及“发行”一词的条款一共有12处[1],其中两处涉及“出版发行”,但笔者认为发行并不是出版发行的简称,这是因为出版本身就包含了发行,而发行却不能包含出版,出版本身包含了发行有两个理由:一、作为普通词汇的出版,其含义为“把书刊、图画、音像制品等编印出来,向公众发行”;二、著作权法第五十八条规定:本法第二条所称的出版,指作品的复制、发行,虽然该条是仅仅是对第二条的出版所做的解释,但管中规豹可见一斑,至少可以认为出版还是包含有发行的含义。基于上述的分析,笔者认为第五十三条发行的并不是出版发行的简略。

综上,销售是否构成《著作权法》意义上的发行。

[1] 《著作权法》第十条第六项,第二十二条第一款第(六)项和第(十一)项,第三十八条第(五)项,第四十二条第一款和第二款,第四十八条第(一)、(三)、(四)项,第五十三条两处,第五十八条

王晶律师

2016年7月18日

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王晶律师

律师、专利代理人,中共党员,毕业于南京大学法学院,执业于上海市协力(南京)律师事务所!

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